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债券专题系列（四）：对行政处罚决定书在民事诉讼中应用的思考

Author：马东旭 | 2021.04.29

编者按

“五洋债欺诈发行案”的一审判决，因其对中介机构责任的认定，引发了金融界、法学界等行业的激烈讨论。康达系最早关注债券市场的律所之一，本周康达资本市场争议解决研究中心以对“五洋债”的相关分析为契机，对该债券市场虚假陈述中相关问题进行讨论，以期厘清对该类案件理论上与实务上的一些模糊认识。

杭州市中级人民法院对五洋债虚假陈述纠纷一案（以下称“五洋案”）作出民事判决，不仅判令受到了行政处罚的债券承销商、会计师事务所就五洋建设集团股份有限公司对部分原告共计494,303,965.14元的债务承担连带赔偿责任，而且对未受到行政处罚的资信评级机构、律师事务所，判决亦判令二者需在一定范围内对上述债务承担连带赔偿责任。如该判决生效，则各中介机构将面临远高于收费的赔偿责任。

法谚有云“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。”法律若要给人以公平、公正，就要证明公平、公正在何处。这便要求法院承担起说理的责任，阐明令人信服的理由。具体到五洋案，在区分欺诈发行和虚假陈述两种行为的前提下，针对如何证明“发行人的虚假陈述行为”以及“各中介机构的未能勤勉尽责”这两大核心问题，证监会的行政处罚决定书在民事诉讼中的作用究竟如何。在仔细研读五洋案判决和深入讨论后，笔者形成如下观点，以供参考。

一行政处罚决定书认定的事实并非当然的免证事实

五洋案一审判决以证监会作出的行政处罚决定书为主要依据，认定发行人、承销商、会计师事务所存在虚假陈述行为。以行政处罚决定书认定的内容，作为民事诉讼的裁判依据，这一做法在民事诉讼中并不鲜见。从法理上讲，作出行政处罚决定要求行政机关对涉嫌违法行为进行多方调查取证，认定行政违法的证明标准要高于一般民事诉讼的证明标准。但笔者认为，这并不意味着，行政处罚决定书认定的事实在民事诉讼中可以当然适用。

首先，行政处罚决定的作出程序应当符合法律规定。即使行政机关为作出行政处罚进行了充分的调查。但若处罚程序不合法，则该证据不具有合法性，不应为民事判决所采信。

其次，从行政处罚决定书的内容来看，一般行政处罚决定书包含三部分内容：一为违法的基本事实，二为确认行为违法，三为因违法行为而采取的处罚措施。需要注意的是，行政机关在认定违法事实的过程中，其工作同样为查清事实，而非就事实出具专业的认定结论。换言之，行政机关仅在认定违法和作出处罚措施上具有“专业性”。对专业领域的事实判断，则行政机关并不当然具有专业性。也正是基于此，在行政处罚的过程中，行政机关可就专业问题请专业机构出具意见。因此尽管行政机关作出了行政处罚决定，但如果在作出决定过程中，行政机关对专业的问题未进行充分的调查即作出了判断，并依据该判断作出了处罚，则该行政处罚决定，在民事诉讼中不应当单独作为裁判依据。

同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于免证事实的最新规定，免证事实由生效法律文书确定的事实调整为生效法律文书确定的基本事实。而所谓基本事实，应当是指对法律关系有直接影响，足以影响法院进行裁判的事实。参照该规则，民事诉讼中同样仅应当参考行政处罚决定书认定的基本事实。鉴于行政处罚程序中行政机关的调查目的和民事诉讼中人民法院对民事案件的审理目的不同，故行政处罚确定的事实并非当然的免证事由，应当允许民事诉讼过程中，各方当事人通过举证推翻。

最后，需要强调的是，五洋案中即使认为诸中介机构存在侵权行为（包含作为与不作为），但是该等行为与五洋案原告所主张的损失究竟有无因果关系，各行为对该损失究竟有多少作用，仍然有待商榷。

二民事诉讼中行政处罚决定书的采信标准及抗辩思路

笔者认为，鉴于行政行为的多样性、行政程序的复杂性、行政机关面临社会生活的多元性，必然导致行政处罚存在不同的等级划分。而不同等级的行政处罚，似乎可以要求对应不同的证明标准。而由于债券市场、证券市场所具有的特殊性。笔者认为，该等行政处罚决定书应当以明显优势证明标准为基本证明标准，以优势证明标准和排除合理怀疑证明标准为补充。当然，行政处罚过程中的程序性事实应当同样作为待证事实。而该等事实的证明标准可相应降低，即达到优势盖然性标准即可。同样的在民事诉讼中，人民法院则应当在诉讼两造充分举证质证的情况下，通过审查行政处罚决定书的作出程序是否合法后，进一步评析基本事实，最后作出是否采信的决定。

基于此等审判思路，诉讼两造，尤其是发行人和中介机构，则应当针对行政处罚决定书进行充分说理。具体表现可分为：1.在收到行政处罚告知书后，即积极主张权利，在处罚决定作出过程中，穷尽维权手段；2.在民事诉讼过程中，申请鉴定或进行其他举证，以推翻行政处罚决定书认定的事实。相信经过抗辩双方的充分对抗，必然能让法院的裁判愈发公允。

三无行政处罚决定书时司法裁判说理应更加充分

五洋案中，法院认为在评估机构已经提示五洋建设控股子公司出售投资性房产事项的情况下，律师事务所未对所涉重大资产变化事项关注核查，对不动产权属尽职调查不到位，未能发现占比较高的重大资产减少情况对五洋建设偿债能力带来的法律风险，得出未受到行政处罚的律师事务所亦存在未勤勉尽职之结论。然而，笔者认为对未受到行政处罚的中介机构，如需承担责任，则法院应更加详尽的说理，如：尽职调查到位的尺度和标准有无依据？占比较高的重大资产减少情况的风险在五洋案中有没有转化为切切实实的损失？该风险情况对五洋案中诸原告的损失有无影响？影响比重有多大？

由于判决未就这些问题作出回应，故律师事务所亦上诉称：律所的行为与损失后果不存在因果关系。已有其他中介机构在债券发行前对“沈阳建设控股子公司出售投资性房产事项”进行了披露，投资人对此事项并不存在错误认识。投资人损失是发行人欺诈发行、实际控制人挪用募集资金行为以及市场风险、商业风险等多种因素共同造成的，与一审判决认定律师事务所“未勤勉尽职、存在过错”所依据的“沈阳建设控股子公司出售投资性房产事项”无关。可见，裁判文书如果未能对承担责任的原因从事实基础和法律依据进行详尽的论述，则承担责任的主体定会不服并提起上诉。

根据《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的要求，裁判文书应当“围绕证据审查判断、事实认定、法律适用进行说理，反映推理过程，做到层次分明。”具体到五洋案类案中，参考各地法院在无行政处罚决定书的证券虚假陈述案件中的审判观点，似乎可以对无行政处罚决定书的债券虚假陈述案件裁判文书的说理逻辑提出基本要求。

在浙江省高级人民法院（2018）浙民终787号民事判决书中，法院认为，原告对被告披露的审计报告系“不实报告”承担举证责任，所谓的“不实报告”应当“指会计师事务所违反法律法规、中国注册会计师协会依法拟定并经国务院财政部门批准后施行的执业准则和规则以及诚信公允的原则而出具的具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的审计业务报告。”而原告在该案中仅就被告的年度报告提交了分析说明。但分析说明系当事人的单方陈述，不足以完成举证责任。故而原告的诉讼请求法院不予支持。

在上海金融法院（2018）沪74民初330号民事判决书中，法院认为，证券虚假陈述行为是否构成民事侵权仍应根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发民事赔偿案件的若干规定》并结合侵权责任构成要件依法进行审查。在审查过程中，并不以上市公司在实施行为时存在欺诈、诱导等主观故意为必要条件，审查的核心在于未披露的信息是否足以影响投资者的投资决策或市场交易价格，即如果该信息的披露将会实质性地影响投资者的交易决策或市场交易价格，那么该未披露信息的行为即构成虚假陈述侵权行为。

此外，最高人民法院在（2013）民申字第1843号民事再审案件中也强调，尽管行政机关作出了处罚，但民事诉讼仍然应当独立从“所涉案金额、事件性质、影响力等方面进行综合判断”认定被告行为是否构成虚假陈述侵权行为。

可见，对无行政处罚决定书的案件，法院在事实层面上应当充分审查证据，对与争议焦点相关的专业问题，法院可以通过司法鉴定等手段查清事实。同时，审判思路上，法院则应以侵权责任的构成要件为基本原则，结合相关法律和司法解释，通过三段论的思维逻辑，得出结论。事实上，类似的行政机关未作出责任认定的民事侵权案件，在传统民事诉讼领域屡见不鲜。譬如在机动车交通事故责任纠纷中，被告即经常以无交通事故责任认定书为抗辩理由，拒不承担责任，而此时人民法院便会根据维修凭证、行车记录影像、双方沟通记录等证据，作出责任认定。再如在失火案件中，消防部门间或作出“排除A失火原因、排除B失火原因，不排除C、D失火原因。”之结论，法院在审理此类案件中，便需要审查大量证据来作出裁判。

诚然，裁判文书在我国承担着一定的司法政策任务，但笔者仍认为，民法及民事审判领域就应当恪守双方为平等民事主体这一基本原则，如果认为一方掌握更多的信息处于优势地位，则完全可以在行政法领域进行调整，要求掌握信息者详尽地如实披露，否则承担严厉的处罚。无需在民法领域过分加重一方责任，而将另一方视为“无民事行为能力人”、“限制民事行为能力人”。过分的责任倾斜，极有可能让市场产生更多的投机行为，徒增市场的不可预测性。

故而，民事诉讼不如就从民事诉讼中最朴素的大前提、小前提出发去推导结论。而不是从结论出发去寻找理由。毕竟“通常，我们自己找出的理由比他人想到的理由更容易使自己信服。”

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