债券专题系列（二）：虚假陈述责任案件中证券服务机构的责任厘定与探讨

（一）首先，应区分故意与过失

为压实证券服务机构的“看门人”责任，最高人民法院在总结审判经验和梳理历年来司法解释的基础上，于2007年发布了《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》，区分故意和过失等不同情况，明确了会计师事务所的民事责任承担。律师事务所、评级机构的责任，可以参照该司法解释进行厘定。

对于证券服务机构明知发行人造假仍提供帮助的情形下，将其民事赔偿责任确定为连带责任，这点《民法典》第一千一百六十九条第一款已有规定，且与《证券法》（2019修正）第一百六十三条不冲突，并无争议之空间。

对于证券服务机构不是装睡，是真睡着情形下的责任，属于过失责任，依据过失大小确定民事赔偿责任，亦有依据[2]。在虚假陈述案件中，区分过失与故意是判定其责任的基础，很显然，五洋债一审判决对于证券服务机构责任的认定过程欠缺此环节，存有瑕疵。

（二）过失认定及举证责任

对于什么是过失，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第六条第二款列举了十种情形：（一）违反注册会计师法第二十条第（二）、（三）项的规定；（二）负责审计的注册会计师以低于行业一般成员应具备的专业水准执业；（三）制定的审计计划存在明显疏漏；（四）未依据执业准则、规则执行必要的审计程序；（五）在发现可能存在错误和舞弊的迹象时，未能追加必要的审计程序予以证实或者排除；（六）未能合理地运用执业准则和规则所要求的重要性原则；（七）未根据审计的要求采用必要的调查方法获取充分的审计证据；（八）明知对总体结论有重大影响的特定审计对象缺少判断能力，未能寻求专家意见而直接形成审计结论；（九）错误判断和评价审计证据；（十）其他违反执业准则、规则确定的工作程序的行为。

显然，五洋债案中大信会计、大公国际及锦天城律所的行为符合前述过失情形。即应当审计而未审计，应当核验而未核验，应当关注而未关注。并无证据证明，该三家机构存在故意帮助实施造假的行为。

民法上的过错包括故意和过失。《证券法（2019年修正）》规定“但是能够证明自己没有过错的除外”，这里的过错也自然包括故意和过失。故意与过失是事实问题，而事实问题本质上是证据问题，是举证责任分配的问题。

于举证责任而言，若投资人认为证券服务机构属于故意帮助侵权，应当承担证券服务机构是故意的举证责任，否则只能按照过失处理。但应当考虑到投资人在举证能力上的先天不足，因而需要证监会等行政部门的介入帮助调查取证。这也是为何行政程序应当前置的原因。

由证券服务机构对其不存在过失的过错承担举证责任，即对其已尽到勤勉尽职义务承担举证责任。对于投资人或者证监会提出的证券服务机构未尽职的过失，由证券服务机构加以反驳和解释。如此，才符合举证责任分配规则。当然，在投资人已经举证证明证券服务机构存在故意的情况下，证券服务机构亦负有其不构成故意的举证责任。

（三）过失状态下的责任应为补充责任

证券服务机构的过失责任，是指应为而不为的不作为侵权责任。

根据《证券法》及证券服务机构应当遵循的各类准则，证券服务机构应当通过各自的审计、审验行为发现问题并作出审慎处理，但证券服务机构因为疏忽大意和经验不足未能发现问题。这是一种不作为，是消极的作为，有别于故意侵权行为。

既然证券服务机构主观上不具有侵权的故意，但客观上与发行人及其实际控制人在外观上存在共同侵权行为，这种情况下不能认定证券服务机构与发行人承担共同故意状态下的连带侵权赔偿责任，承担连带责任有悖于“主客观相一致”的原则，除非存在《民法典》第一千一百七十一条规定[3]情形。

基于发行人的故意和证券服务机构的过失，共同形成了欺诈发行、虚假陈述的后果。证券服务机构的过失固然基于其学艺不精，但仍有发行人的故意与欺诈因素在内，即发行人对证券服务机构存在欺诈行为，证券服务机构也是受害者。证券服务机构即使对外向投资人承担了责任，其承担责任后，亦可向有最终过错的发行人追偿。从这个角度讲，证券服务机构的过失责任，实际是补充赔偿责任。即证券服务机构与发行人实际承担的是不真正的连带责任。

（四）责任大小的划分

前文已述，确定责任大小的依据是“过失大小”，但过失大小并非纯主观的自由裁量，亦具有一定因素。笔者认为可参照以下规则：

1、从债券发行的参与度上讲，会计师事务所的责任应当大于评级机构的责任，律师事务所的责任不应超过评级机构的责任。

2、过失责任的责任基数，应当是投资人的实际损失，而非发行人应当承担的违约损失。这是侵权案件与违约纠纷之间的本质区别。五洋债案一审判决中证券服务机构的责任基数，是五洋建设的债务。而五洋建设的债务，是依据仲裁裁决或破产申报债权所形成的还本付息的合同责任，并非侵权赔偿责任。这就可能使得一部分投资人通过诉讼行为从中获利。

3、发行人的行为足以造成全部损害，证券服务机构的行为只能造成部分损害，应由证券服务机构与发行人就共同造成的损害部分对外承担连带责任。

锦天城律所承担5%责任、大公国际承担10%责任的法律依据，实际是参照了《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第三条第三款的规定，“两个以上侵权人分别实施污染环境、破坏生态行为造成同一损害，部分侵权人的污染环境、破坏生态行为足以造成全部损害，部分侵权人的污染环境、破坏生态行为只造成部分损害，被侵权人根据民法典第一千一百七十一条规定请求足以造成全部损害的侵权人与其他侵权人就共同造成的损害部分承担连带责任，并对全部损害承担责任的，人民法院应予支持。”

“五洋债案”一审判决一经公开，即在金融界和法律界引起了激烈讨论。康达资本市场争议解决中心也第一时间进行了研讨，形成了包括本文在内的系列文章。

我们期待资本市场的健康稳定发展所带来的益处，也希望通过完善责任的划定让装睡的看门人不敢装睡。但对证券服务机构的责任认定，必须建立在过错与责任相适应的基础之上，律师事务所不该为会计师事务所的责任买单，会计师事务所同样也不该为评级机构承担责任。各机构在其责任范围内承担责任，是公平原则的应有体现。

这就需要，裁判者必须基于最大的善意理解和适用法律，在最大限度保护投资者合法权益的同时，也要警惕部分投资者通过诉讼牟利的不法行为，更要防止对证券服务机构合法权益的侵害和对证券市场稳定发展的影响。

装睡的看门人诚然可憎，但没有看门人的资本市场将更加不安全。达摩克利斯之剑的威力不在落下，而在高悬。我们希望通过更明了的辨法析理和更公平的责任分担，提醒看门人打起精神。

“五洋债案”的一审判决对于证券服务机构的责任认定仍有可探讨之空间，我们也注意到各机构均已提起上诉，我们将继续关注本案发展。

注释：

[1] 主要内容来源于杭州市中级人民法院（2020）浙01民初1691号民事判决书，见“德邦证券+大信会计赔7.4亿，大公评级赔7400万，锦天城律师赔3700万：全国首例债券虚假陈述集体诉讼判决出炉”的新闻报道。

[2] 《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第六条第一款规定，“会计师事务所在审计业务活动中因过失出具不实报告，并给利害关系人造成损失的，人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任。”

[3] 《民法典》第一千一百七十一条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”