精选案例

债券专题系列（一）：浅析《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》的债券种类及范围

Author：陈蕊王华鹏 | 2021.04.26

编者按

“五洋债欺诈发行案”的一审判决，因其对中介机构责任的认定，引发了金融界、法学界等行业的激烈讨论。康达系最早关注债券市场的律所之一，本周康达资本市场争议解决研究中心以对“五洋债”的相关分析为契机，对该债券市场虚假陈述中相关问题进行讨论，以期厘清对该类案件理论上与实务上的一些模糊认识。

说到证券市场虚假陈述，首先需要明确证券虚假陈述中的“证券”的范围，也就是证券虚假陈述相关法律、法规及规范性文件的适用范围。

目前证券市场虚假陈述主要适用的法律、法规及规范性文件为《证券法》（2019年修订）（中华人民共和国主席令第37号）实施时间为2020年3月1日，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）（以下简称“《若干规定》”）生效时间为2003年2月1日及《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（法〔2020〕185号）（以下简称“《座谈会纪要》”）生效时间为2020年7月15日。

《若干规定》适用于证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件，所列证券范围应当与证券法保持一致，包括股票、债券和存托凭证。

《座谈会纪要》更为明确地将适用范围限定为因公司债券、企业债券、非金融企业债务融资工具的发行和交易所引发的合同、侵权和破产民商事案件。

为便于更好地理解法律适用范围，本文拟对公司债券、企业债券、非金融企业债务融资工具的概念梳理如下：

一关于公司债、企业债和非金融企业债务融资工具的概念

（一）公司债

根据《公司债券发行与交易管理办法》（2021年）的规定，公司债券是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。

根据深交所和上交所分别制定的《公司债券上市规则》（2018年修订）的规定，公司债券是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。

（二）企业债

根据《企业债券管理条例》的规定，企业债券是指企业依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息的有价证券。

（三）非金融企业债务融资工具

根据《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》的规定，非金融企业债务融资工具（以下简称债务融资工具），是指具有法人资格的非金融企业（以下简称企业）在银行间债券市场发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。

值得注意的是，根据《国务院办公厅关于贯彻实施修订后的证券法有关工作的通知》（国办发〔2020〕5号）以及《中国人民银行、中国证监会有关负责同志就债券市场支持实体经济发展有关问题答记者问》中所明确的，2020年新的证券法实施后，公司债和企业债，被统一归入证券法中的公司债券的范畴，其公开发行实行注册制，由证监会和国家发改委进行注册。而银行间债券市场金融债券、非金融企业债务融资工具等品种的发行、交易、登记、托管、结算等，由人民银行及其指定机构依照《中国人民银行法》等制定的现行有关规定管理。

因此，公司债和企业债的发行和交易的上位法依据是《证券法》，而非金融企业债务融资工具的发行和交易的上位法依据是《中国人民银行法》。《座谈会纪要》通过司法解释，综合各种债券品种的共性，统一适用一套民商审判规则，弥合了上位法的区别，具有很强的应用价值。

二关于公司债、企业债和非金融企业债务融资工具的发行审核主体

（一）公司债

公司债由证监会注册和证券交易所审核。根据《公司债券发行与交易管理办法》（2021年）的规定，中国证监会依法对公司债券的发行及其交易或转让活动进行监督管理。证券自律组织依照相关规定对公司债券的发行、上市交易或挂牌转让、登记结算、承销、尽职调查、信用评级、受托管理及增信等进行自律管理。证券自律组织应当制定相关业务规则，明确公司债券发行、承销、报备、上市交易或挂牌转让、信息披露、登记结算、投资者适当性管理、持有人会议及受托管理等具体规定，报中国证监会注册或备案。

（二）企业债

企业债由发改委负责注册。国家发展改革委指定相关机构负责企业债券的受理、审核。其中，中央国债登记结算有限责任公司为受理机构，中央国债登记结算有限责任公司、中国银行间市场交易商协会为审核机构。两家机构应尽快制定相关业务流程、受理审核标准等配套制度，并在规定的时限内完成受理、审核工作。

（三）非金融企业债务融资工具

非金融企业债务融资工具的审核机构主要是银行间市场交易商协会。根据《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》的规定，企业发行债务融资工具应在中国银行间市场交易商协会（以下简称交易商协会）注册，在中央国债登记结算有限责任公司（以下简称中央结算公司）登记、托管、结算。

三关于公司债、企业债和非金融企业债务融资工具的发行地点

（一）公司债

根据《公司债券发行与交易管理办法》（2021年）的规定，公司债的发行场所为：在中华人民共和国境内，公开发行公司债券并在证券交易所、全国中小企业股份转让系统交易，非公开发行公司债券并在证券交易所、全国中小企业股份转让系统、证券公司柜台转让的，适用本办法。发行方式：公司债券可以公开发行，也可以非公开发行。

（二）企业债

实践中，企业债可以同时在银行间交易市场和证券交易所发行。

（三）非金融企业债务融资工具

根据《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》的规定，非金融企业债务融资工具的交易场所为全国银行间同业拆借中心。

四关于公司债、企业债和非金融企业债务融资工具的发行方式

（一）公司债

根据《公司债券发行与交易管理办法》（2021年）的规定，公司债券的发行方式为可以公开发行，也可以非公开发行。

（二）企业债

根据《企业债券管理条例》的规定，企业进行有偿筹集资金活动，必须通过公开发行企业债券的形式进行。但是，法律和国务院另有规定的除外。

（三）非金融企业债务融资工具

《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》规定的非金融企业债务融资工具，是具有法人资格的非金融企业在银行间债券市场发行。

五公司债、企业债和非金融企业债务融资工具的基本类型

目前，市场上公司债的类型主要包括：可转换公司债、普通公司债、可交换公司债、短期公司债、可续期公司债、绿色公司债、扶贫公司债、纾困公司债、创新创业公司债等。

企业债的类型主要包括：各种专项债（如城市地下综合管廊建设专项债券、战略性新兴产业专项债券、城市停车场建设专项债券、养老产业专项债券、双创孵化专项债券、配电网建设改造专项债券、绿色债券、市场化银行债权转股权专项债券、政府和社会资本合作(PPP)项目专项债券、社会领域产业专项债券、农村产业融合发展专项债券、县城新型城镇化建设专项企业债券等）、项目收益债券等。

非金融企业债务融资工具主要包括：中期票据、短融、超短融、中小企业集合票据、非公开定向融资工具、资产支持票据、项目收益票据等。

六非公开发行的债券品种是否适用《座谈会纪要》的相关规定

按照《座谈会纪要》的目的，是为了“正确审理因公司债券、企业债券、非金融企业债务融资工具的发行和交易所引发的合同、侵权和破产民商事案件，统一法律适用”，并未明确划分公开发行和非公开发行债券的品种是否均适用座谈会纪要的问题。

考虑到尽管发行方式不同，但是从发行人和投资者之间形成的合同之债而言，其还本付息的债权债务关系并无实质性不同。因此，座谈会纪要中涉及合同和破产商事案件的适用规则，应当一体适用于公开和非公开发行的债券品种。

但是，就债券的侵权案件而言，由于系根据证券法等法律法规所产生的法定侵权之债，其法律关系有所不同。

从证券法规定来看，有关证券虚假陈述侵权责任规定的第85条规定：“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”

从此条来看，证券发行环节仅限于“公告的证券发行文件”有虚假陈述的才成立侵权责任。

而从证券法第9条规定看，“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定。……非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”因此，非公开发行证券，是不得公告证券发行文件的，否则也就成了变相公开发行了（当然，新证券法后上市公司发行新股已经纳入公开发行范畴，不论公开发行或者定向发行，均被视为公开发行，适用注册制）。既然非公开发行无需公告发行文件，也就自然不存在违反证券法第85条之可能，进而排除了非公开发行证券适用虚假陈述侵权责任。非公开发行的债券，主要应当以合同纠纷进行处理，而不应当适用侵权责任。

此外，依据《若干规定》第二条第二款，“本规定中所称证券市场，是指发行人向社会公开募集股份的发行市场，通过证券交易所报价系统进行证券交易的市场，证券公司代办股份转让市场以及国家批准设立的其他证券市场。”第三条进一步规定：“因下列交易发生的民事诉讼，不适用本规定：（一）在国家批准设立的证券市场以外进行的交易；（二）在国家批准设立的证券市场上通过协议转让方式进行的交易。”因此，《若干规定》的适用范围，一般也认为不包括非公开发行。

因此，债券座谈会纪要中侵权责任部分的规定，不应当适用于非公开发行方式发行的债券品种。

康达原创

科技成果转化视角下的职务发明该如何认定？（上）

跨境破产（Cross-Border Insolvency）之法律逻辑

供应链金融专题：以保理为核心的多种法律关系共存时的合并审理

供应链金融专题：电子仓单的效力及交付

漫话医事法第十四集：尸检告知义务

Contact Us

BeijingMore

Add.：8/F, Emperor Group Centre, No.12D, Jianwai Avenue, Chaoyang District, Beijing, 100022, P.R.China

Tel：+86 10 5086 7666

Fax：+86 10 5691 6450