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第三人取得赃款赃物情形下的追缴、例外与救济

Author：何江文 | 2021.03.23

一问题之说明

《刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。追缴之“追”便是物权追及效力之“追”，这也是《刑法》与《民法典》在权益保护方面的殊途同归。

犯罪分子实施诈骗、盗窃、敲诈勒索等违法犯罪行为不当取得之财物，即为赃款赃物。需明确的是，是否为赃款赃物应由法院判决确定，法院判决之前，与犯罪有关的财物称为“涉案财物”。涉案财物并非一定都是赃款赃物，但赃款赃物一定是涉案财物。本文不做具体区分，统称为赃款赃物。

犯罪分子占有赃款赃物后，绝不甘于保管以待追缴，而是想方设法处分或者转移。因此便出现第三人取得赃款赃物的情形。实践中的取得情形极为复杂。试举一例，设若犯罪分子苏某，犯集资诈骗罪，生效刑事判决认定，苏某集资诈骗所得赃款9亿元，依据司法会计审计，有甲乙丙丁等八人收到苏某用赃款直接支付之款项，该八人主张的收款情形如下：

情形1：甲收款1000万元。甲主张该款项系苏某向其购买红酒及人参燕窝等名贵补品。甲能够提供部分红酒的出库单、进口红酒的报关单。

情形2：乙收款500万元。乙主张其某年某月某日在某地赌钱时，认识一广东老板，不知其真名。该广东老板向其借款480万元，乙以现金方式提供给该广东老板，后广东老板将500万元汇入乙账户。乙仅有此陈述，不能提供其他证据。

情形3：丙收款300万元。丙主张自己为苏某的情人，为苏某生有一子，该300万元为苏某陆续支付给其的生活费。

情形4：丁收款200万元。丁是苏某远房亲戚，丁主张其曾以现金方式出借给苏某180万元，该200万元为苏某归还给其的款项。

情形5：戊收款100万元。戊主张该100万元是赵某归还给其的款项，戊能够提供其出借资金给赵某的证据。

情形6：己收款80万元。己主张该80万元为购买家具的款项，购买方为李某，己能够作出详细说明，但不能提供购买家具的证据。

情形7：庚收款50万元。该款项实际是苏某归还给庚的赌债，庚谎称是以现金出借给苏某的款项，苏某给其的还款。

情形8：辛收款40万元。辛主张该款项系苏某归还给其的借款，辛提供的银行流水显示曾汇款40万元给苏某。

很明显，该八人所述情形各不相同，难以辨别真伪。向前一步追缴，将所得款项发还被害人，诚然可以保护被害人权益，但可能损害善意第三人权益。向后一步不追缴，自然使得这八人欢喜，但一方面减损被害人权益，另一方面又可能纵容第三人与犯罪分子串通虚构证据从中渔利。

因此，第三人取得赃款赃物应否追缴绝非能一言蔽之的简单问题，而是涉及平等保护被害人和第三人合法权益、涉及民法善意取得制度与刑事追缴的程序交叉与衔接、消弭民事制度与刑事制度在保障人民群众财产方面体系冲突的复杂问题，殊有讨论之必要。

二赃款赃物适用善意取得制度，已不存在争议

第三人取得赃款赃物应否追缴的关键，在于第三人是否构成善意取得。但民法上的善意取得，与刑事诉讼程序中的善意取得，存在明显差异。

民法视野下的善意取得制度，即《民法典》第三百一十一条，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”该规定承继《民法通则》、《物权法》。

与民法不同，刑法视野下的善意取得制度的发展路径，则曲折的多。1992年8月26日，《最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》明确，“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向，一追到底，即使是享有债权的人善意取得的赃款，也应追缴。 ”即明确赃款赃物不适用善意取得，应一追到底。

2011年4月8日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》第十条第二款就已经规定，“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。 ”2014年10月30日印发的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》亦规定[1]“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。”

尽管新法优于旧法，在适用上不存争议，但在实操层面仍有讨论空间。2019年7月8日，最高人民法院公布《关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》，明确废止了1992年8月26日的电话答复。至此，赃款赃物适用善意取得，在刑事司法实践中已无争议之空间。

于法理而言，犯罪分子将赃款赃物处分给第三人的行为，在民法视野下是典型的无权处分，若接受赃款赃物之第三人善意无过失，即构成善意取得。善意取得既然能够阻却物权追及效力，自然也能够阻却基于物权追及效力的刑事追缴。是故，最高人民法院在前述司法解释中明确规定赃款赃物适用善意取得。

可以说，赃款赃物适用善意取得，是民法与刑法的又一次握手。但刑事诉讼程序中的善意取得，与民法中的善意取得制度，仍存在较大差异，主要体现在证明标准上。

三第三人负有善意取得赃款赃物之举证责任

在民法视野下，善意取得的构成与否，原被告均负有一定举证责任。如所有权人负有证明无权处分人是“无权处分”的证明责任，负有受让人（第三人）并非善意的初步证明责任，负有转让对价明显不合理的一定的举证责任。受让人（第三人）负有证明其善意、转让价格公允合理、动产已交付不动产已登记等举证责任。

但在刑事诉讼程序中，缺乏被害人（所有权人）与第三人（受让人）的举证、质证、辩论程序，在侦查程序中，被害人根本不知晓第三人为谁。囿于刑事诉讼的国家公权力属性，和民法的私法属性，民法的善意取得与刑法的善意取得，自然无法等同。

第三人善意取得赃款赃物时，负有证明其构成善意取得的举证责任，被害人原则上不承担举证责任。这是因为，刑事追缴是刑事诉讼程序的一部分，本质是司法机关的职权行为。对赃款赃物追缴是原则，因第三人成立善意取得不予追缴是例外，故对“例外”情形需加以严格限制，谨慎适用。若第三人不能提供证据证明其构成善意取得，赃款赃物就须追缴，这也是《刑法》第六十四条的应有之义。

也就是说，刑事诉讼中第三人的举证责任，应当严于民事诉讼中受让人的举证责任。于立法技术而言，最高人民法院稍显谨慎，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款规定四类情形应当予以追缴：（一）对方明知是诈骗财物而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财物的；（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。但对该四种情形之外，且不构成善意取得的情形下应否追缴，则没有规定。就题述案例而言，情形3属于无偿取得，情形1、2、5、6又如何认定？在赌场以现金方式出借资金，并非一定就是非法债务。

2014年10月30日的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》又前进一步，第十一条也规定了四类应当追缴的情形：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。变化是增加了“第三人通过其他恶意方式取得涉案财物”这一概括情形，这就能把前述几种情形全部囊括进来，给了裁判者更多裁量空间。

四应设法为第三人与被害人打通救济路径

第三人取得赃款赃物是否构成善意取得，直接关涉第三人和被害人的合法权益。但判定善意取得并非刑事诉讼程序的主要目的，故实践中经常被忽略，司法机关很少主动询问被害人和第三人意见。

笔者认为，应参照刑事附带民事诉讼程序的有关规定，在现有刑事诉讼程序框架下，为第三人和被害人保留有一定的陈述申辩空间和救济路径，以使案结事了。笔者建议可在刑事诉讼各阶段明确被害人与第三人的救济路径：

首先，侦查机关应当就赃款赃物去向问题及追缴情况，形成独立卷宗，将第三人的陈述申辩意见，第三人提交的各类证据入卷，供将来查阅。

其次，在案件移送审查起诉后，检察机关应当允许被害人复制该反映赃款赃物追缴的全部卷宗，并搜集被害人的陈述意见，将被害人的意见记入卷宗。

第三，在审理阶段，由人民法院结合在案证据及被害人和第三人的意见，就第三人是否构成善意取得作出认定，必要时刑事审判部门可以征求民事业务庭的意见。对不予追缴的理由以及应当追缴的理由须写入判决中，或者以其他方式告知被害人及利害关系人。被害人及利害关系人对赃款赃物的认定及追缴事宜不服的，可单独就此上诉。

第四，在执行阶段，若被害人提供证据或者线索，证明判决载明的赃款赃物之外的财产被第三人取得的，应当通过执行异议的方式提起，在执行异议程序中，由该第三人和被害人分别陈述意见，由执行法院将双方意见移交刑事审判部门，通过补正裁定方式处理。对补正裁定不服的，可以通过审判监督程序处理。

五结论意见

第三人取得赃款赃物时，若构成善意取得，则不予追缴，若不构成善意取得，则必须追缴。第三人负有善意取得成立的举证责任，即负有证明其合法善意取得“赃款赃物”的基础证据，证明标准不应低于民事诉讼的证据标准。

就题述案例中提到的八种情形，在笔者看来，第三人都不构成善意取得。该八位收款人对收款情形所做的陈述，在民事诉讼程序中都不能完成举证责任，何况证明标准更加严格的刑事追缴程序？

如情形1，甲主张的是买卖关系，1000万元属于买卖价款，其应当提供完整足额的具有关联性的证据。情形2、4、8主张的是借贷关系，除了情形8符合民间借贷案件中出借人的证明标准外，情形2、4在民间借贷纠纷案件中，都不能获得胜诉。

情形3则带有一定的抚养费性质，但300万的数额若明显超过当地生活标准，超出部分应当属于追缴范围。情形5、6则是犯罪分子代他人偿还债务的行为，那么若交易属实，则应当向实际获益的李某、赵某追缴。情形7就是典型的非法债务了，赌债、赌债、嫖资原则上都应当追缴，这点法律规定是明确的。

这也说明，无论被害人或者第三人，都不能有侥幸心理，寄全部希望于司法机关，而应积极参与刑事诉讼程序主张权利，在律师等专业人员帮助下尽早提出合理意见，维护权益。

当然，实践中可能还存在更加复杂的情形，如何将善意取得的适用限缩到合理程度，以兼顾被害人和第三人两个群体的合法权益，是值得法律人继续探讨的问题。有权利必有救济，笔者首先呼吁的，是为被害人和第三人打通救济路径。如此，才能让司法机关真正重视赃款赃物处置过程中的公平公开，让人民群众有获得感，从司法个案中感受到真正的公平正义。

注释：

[1] 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定，被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

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