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国有股权设置的问与答

Author：徐涛 | 2021.03.24

国有股东标识管理（俗称“国有股权设置”）属于一种国有产权界定的行政管理行为。本文以问答的形式整理了与国有股权设置相关问题、应对措施及案例，并将有关国有股权设置的相关文件整理附后。

一哪些情况下，需要履行国有股权设置程序

答：根据国务院国资委产权厅发布的《关于进一步明确非上市股份有限公司国有股权管理有关事项的通知（国务院国资委办公厅、国资厅产权[2018]760号，简称“760号文”）》的解答，境内公司（无论是否为国有企业）作为发行人申请在沪深交易所、香港及境外证券交易所首次申报发行股票并上市（IPO）时，股东中存在国资成分的，需要履行国有股权设置程序；公司在新三板挂牌无需履行该程序。

另外，国有企业在改制或整体变更时并不需要履行国有股权设置程序，除非近期有IPO计划。

二认定国有股东身份的依据有哪些

答：国有股权设置属于国有资产界定行为。发行人股东中存在国资成分，并非就一定会被认定为国有股东。

现阶段，认定国有股东身份的主要依据是《关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国务院国资委、国资厅产权[2008]80号，简称“80号文”）和《上市公司国有股权监督管理办法》（国务院国资委、财政部、证监会第36号，简称“36号令”）。

另外，《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委/财政部/第32号，简称“32号令”）虽然是关于国有企业范围认定的文件，但某些情况下与国有股东认定存在重合，甚至会作为认定国有股东的前置依据，因此也作为国有股认定依据的参考。上述文件对国有股东或国有企业的具体认定如下：

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整体而言，从“80号文”到“32号令”再到“36号令”，国有股的认定标准是逐步放宽的。在控制标准的认定方面，“32号令”和“36号令”放弃了单一的持股标准，并引入了会计上的控制标准。从外延上看，“80号文”将持股主体限定为公司制企业，“32号令”和“36号令”将范围扩大到所有类型的企业；不过，“36号令”将有限合伙企业排除在外。

三为什么要区分SS和CS

答：“36号令”第七十四条来源于“32号令”的第四条第（四）项，但更加强调“实际控制”的概念，不再要求第一大股东地位，甚至不再强制要求有股权（投资）关系。对于境内国有股东而言，无论是加注SS还是CS，后续减持或其他交易行为都要符合“36号令”的要求，区别意义不大。

笔者认为，第七十四条更主要的目的在于将VIE架构下谋求境外上市的企业中的国资股东纳入监管范畴。但不管是香港还是境外交易场所毕竟不受境内国资监管机构的管辖，第七十四条能否获得域外适用效力尚待验证。

四“80号文”和“36号令”该如何适用

答：从位阶上看，“80号文”和“36号令”都属于部门规章，无法依据效力位阶作出适用判断。从颁文时间上，“80号文”出台于2008年3月4日，“36号令”出台于2018年7月1日；根据新法优于旧法的原则，应优先适用“36号令”。从实践结果看，“36号令”并没有明确废止“80号文”；因此，实践中存在“80号文”和“36号令”同时适用的局面。

本文建议，在国有股东身份认定的实操中优先选择引用“36号令”。理由有两点：第一，遵从“新法优于旧法”的原则，理应优先适用“36号令”；第二，从“760号文”的表述可以看出，监管的态度也是更加倾向于“36号令”。

五如何确定国有股权设置的审批层级

答：原则上，国有股权设置批复的主体为“省级或省级以上国有资产监督管理机构”。按照我国目前行政区域划分，省、自治区和直辖市均属于省级行政单位。计划单列市和新疆生产建设兵团的行政级别虽然没有定位，实践中也参照省级国资监管机构对待。

另外，“36号令”明确“经省级人民政府同意”，省级国资委“可以将地市级以下有关上市公司国有股权变动的监督管理交由地市级国有资产监督管理机构负责”。

近期申报或上市的企业中，计划单列市批复国有股权设置的案例有冠中生态（300948）；由市级国资审批的相关案例有瑞鹄模具（002997）、宁波德昌电机股份有限公司（申报中）。

六任何确定申报主体

答：国有股权设置的申报主体的总体原则是：如股东中仅有一名国有股东，则由该股东向本级国资监管机构申报；如存在多个国有股东，则由持股比例最大的国有股东负责向本级国资监管机构申报；如果股东持股比例相同，则股东协商后确定其中一家股东负责申报，其他国有股东配合。

对于存在多名持股比例相同的股东，具体如何协商？如果多名股东均属于同一省级国资监管下，协商也应比较容易，毕竟最终审批主体为省级国资监管机构。但如果股东分属于不同省级国资监管机关，跨省协商的难度可能会比较大。

在宝丽迪（300905）案例中，发行人股东中有三名国有股东，埭溪创投（实际控制人为苏州市相城区国资委，持有发行人股权比例为0.93%）、中纺资产（实际控制人为中国纺织工业联合会，持有发行人股权比例为0.93%）、中咨兰德（实际控制人为国务院国资委，持有发行人股权比例为0.56%）；根据招股说明书披露，发行人的国有股权设置批复由苏州省国资委批复。作为持股比例相同的埭溪创投和中纺资产具体如何协商不得而知，猜测可能是因为发行人是一家苏州企业，所以“理所当然”由主管埭溪创投的苏州省国资委批复。

七申报国有股权设置，需要提交哪些材料

答：根据“760号文”解答，办理国有股权设置，需要提交发行人的国有出资企业产权登记表（证）、各国有股东的企业产权登记表（证）、发行人最近一期年度审计报告、律师事务所出具的公司股东情况的法律意见书等。

八境内发行人是否必须在申报前取得国有股权设置批复

答：不是必须，但宜早不宜迟。虽然《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国务院国资委/证监会/国资发产权[2007]108号，简称“108号文”）规定，国资监管机构出具的国有股权设置批复是发行人应提交的申请文件之一。但考虑到国有股权设置的目的是为后续二级市场减持做准备，所以，发行人最晚应在证券登记机构登记前取得国有股权设置批复。

近期案例中，申报时尚未取得国有股权设置批复文件的有江苏利柏特股份有限公司、惠州市法明科技股份有限公司。