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合规观察：银保监业《绩效薪酬追索扣回机制》新出台，那些关于绩效薪酬的是是非非

Author：刘嘉熙 | 2021.04.07

2021年1月28日，银保监会发布《关于建立完善银行保险机构绩效薪酬追索扣回机制的指导意见》（银保监办发〔2021〕17号）（下称《意见》）。《意见》中要求银行保险机构应当按规定建立并完善绩效薪酬追索扣回机制，其中绩效薪酬追索扣回制度包括绩效薪酬追索扣回的“适用情形、追索扣回比例、工作程序、责任部门、争议处理、内部监督及问责等”内容。

实践中，由于此前已有《商业银行稳健薪酬监管指引》《保险公司薪酬管理规范指引(试行)》等对绩效薪酬追索扣回的相关内容进行框架性规定，部分机构对于相关内容也进行了相应规定，但本次《意见》对于相关内容进行了较为细化的指导性规定。笔者结合部分案例，对于可能涉及的法律风险进行部分列举并给予一些建议，仅供参考。

一需要适用绩效薪酬追索扣回机制的主体，远远要超出银行及保险业

《意见》所称银行保险机构包括银行机构、保险机构和在中华人民共和国境内依法设立的金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司、货币经纪公司。

银行机构是指在中华人民共和国境内依法设立的商业银行、政策性银行、农村合作银行、农村信用合作社。保险机构是指在中华人民共和国境内依法设立的保险集团（控股）公司、保险公司、保险资产管理公司、相互保险社。经银保监会批准设立的其他金融机构参照适用《意见》。

这就意味着，需要适用绩效薪酬追索扣回机制的主体，远远要超出银行及保险业。

二未按照规定建立、完善、执行绩效薪酬追索扣回机制可能会面对的风险

1. 行政处罚类：

基于此前的检索，银保监会可能会对于未建立、完善相关机制的主体以违反《商业银行稳健薪酬监管指引》《关于建立完善银行保险机构绩效薪酬追索扣回机制的指导意见》《中华人民共和国银行业监督管理法》保险公司薪酬管理规范指引(试行)》等规定进行处罚。如：沪银保监银罚决字〔2020〕25号以“绩效考评管理严重违反审慎经营规则；未按规定延期支付2017年度绩效薪酬”为由进行处罚，责令改正并处罚款共计80万元。

2. 劳动争议风险：

《劳动合同法》规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《工资支付暂行规定》规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”由于《商业银行稳健薪酬监管指引》、《意见》的效力位阶低于《劳动合同法》及《工资支付暂行规定》，这就导致了在司法实践中可能会出现对延期支付绩效薪酬的认定存在认为违反上位法的情况。但通过笔者的检索发现，虽然确实存在认为制度无效的判决，如（2019）浙1002民初2521号判决认为：“《绍兴银行关于进一步完善延期支付绩效风险金管理办法的通知》第六条第二项第三点对于离职人员不予返还风险保证金均作出了明确规定，但本院认为上述条款明显是原告将其正常经营风险无条件转嫁于劳动者一方，排除劳动者权利，免除其自身责任，当属无效” 。大部分法院还是较为认可延期支付薪酬绩效的相关规定的。

但是，裁判机构可能会以相关制度没有完成民主公示流程、未提供足够证据等而认定无效或驳回诉讼请求，如，广东省广州市中级人民法院(2018)粤01民终14617号判决中认为：“虽然某行有风险递延金的规定，但该规定从没有发给何某学习和公示，不能直接对何某适用，根据劳动合同法的相关规定，劳动合同终止时，应将全部工资、福利待遇全部结清”。（2019）苏0322民初6014号判决认为：“汉源村镇银行提交的银监会2010年《商业银行稳健薪酬鉴定指引》第十三条、第十六条规定，商业银行可以合理确定一定比例的绩效工资，根据年度考核结果支付。为此，汉源村镇银行提供了自已制作的关于对不良贷款相关责任人处理的决定，根据这些决定，确定责任人应承担赔偿的金额，但对于上述处理决定，汉源村镇银行未提交相应证据予以证实，无法证明贾镇存在应当扣发绩效工资的情况，因此，在贾镇离职后，汉源村镇银行应与贾镇结算，一次性付清包括延期绩效工资在内的工资。”

当然，因相应规章制度无效而导致相关薪酬制度失效，也很有可能会面对监管的处罚。

另外，从笔者检索到的公开判决来看，金融机构涉及薪酬绩效的案件，普遍以劳动者动议为主，鲜见以金融机构主动进行追索扣回的案件，相信《意见》的下达，将会给更多金融机构提供以相应执行基础。

3. 刑事风险：

实践中，笔者查阅到，对于未建立、完善相应合规体系的，裁判机构可能会对责任人以“国有公司、企业、事业单位人员失职”罪进行惩处（如：（2019）川1921刑初23号“根据《会计法》《会计基础工作规范》等国家法律法规的规定，必须要建立健全单位各项财务管理制度及内控制度，这方面的制度主要包括会计人员岗位职责制度、内部会计管理制度、账务处理程序制度、内部牵制制度、稽核制度、原始记录管理制度、财产清查制度及收支审批制度等。某厂财务制度实际建设过程中，只是对会计人员岗位职责制度进行了建立，除此之外对其他国家法律明文要求建立的制度都没有进行建立。”）。虽然对于薪酬追索制度暂无直接的针对性的相关规定，但造成重大损失的，很可能会承担相应刑事责任。

4. 其他经营风险：

根据《意见》规定，董事会每年都应当对本公司的绩效薪酬追索扣回情况至少进行一次审核，并对薪酬管理负最终责任。并且，“鼓励”银行保险机构每年定期向银保监会或其派出机构报告绩效薪酬追索扣回制度的建设情况和执行情况。银保监会及其派出机构可将银行保险机构绩效薪酬追索扣回制度的建设情况和执行情况，纳入监管评级和公司治理监管评估的考虑因素。

这就意味着，如未构建或未完善该项制度，出现重大违规事件，可能会影响到监管评级和公司治理管理的评估，最终会影响金融机构的声誉；如果发生风险，可能最终会要求董事会承担相应责任。

三实操建议

1. 加紧组织人员构建、完善绩效薪酬管理制度。

《意见》制定过程中，应充分征求相关人员如独立董事、监事等相关工作人员的意见。如，在商业银行治理架构中，在董事会下设薪酬委员会，薪酬委员会主要负责审议全行薪酬管理制度和政策，拟定董事和高级管理层成员的薪酬方案，向董事会提出薪酬方案建议，并监督方案实施。在制定绩效薪酬追索扣回机制过程中，可以薪酬委员会或合规负责人为牵头部门，人力资源部门、风险控制、合规管理、审计、财务等相关部门积极参与配合。制度内容应包括绩效薪酬追索扣回的适用情形、追索扣回比例、工作程序、责任部门、争议处理、内部监督及问责等内容。董事会应每年对本公司的绩效薪酬追索扣回情况至少进行一次审核。

2. 保证相应制度做到程序上合法合规，必要时可结合当地司法实践及外部顾问，重新审查机构人力资源合法合规情况。如重新审查规章制度变更是否经过合法的程序、劳动合同的变更是否合理合法等，避免发生因程序问题造成制度无效的情况。

3. 增加披露绩效薪酬追索扣回的有关信息；如当地有规定，需定期向银保监会或其派出机构报告绩效薪酬追索扣回制度的建设情况和执行情况。

4. 制度完善后，严格执行相关制度，以减少相应风险的产生。制度完善后，可加强对员工培训，并留存记录备查。