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民法典中的自由意志

Author:张良 杨荣宽 | 2020.08.17


5月28日,《民法典》于第十三届全国人民代表大会第三次会议获得通过,开启了民事主体自由意志规定性的新时代。民法中的人,“依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地和负责地决定存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制”。[1] “法典是每个时期法律制度文明的缩影和主要表征。[2]其不仅是对社会生活的映照,它还是对社会生活的塑造。[3]民法典体系效益,即在于为保障法律适用的确定性,最大限度发挥法律的可预测性功能。其理想状态是,任何人一旦适用民法典分析和处理案件,均会自动被其既有的规范体系和法秩序束缚,必须使用民法典的概念和规则来思考。以使任何人对同一案件的分析,都得出相同的结果,这就足可保障法律结果的一致性,把法律的形式理性功效发挥到极致。[4]人格是意志的法律能力,人的肉体是其人格的完全不相关的附庸。[5]总之,民事主体是一个有自由意志并能为自己立法的存在。[6]


私法自治

现代社会是高度多元化,社群成员拥有不同的基本信念和价值,这会导致社群成员之间的疑虑与分歧,进而引发社会成本和合作困难之类的风险,这些背景就成为如何使得社群成员生活在一起的“合法性环境”。因此,法律的目标或功能就在于弥补合法性环境之下其他计划的缺陷。于是,法律制度通过解决那些非法律手段不能解决或不能有效解决的社会问题,从而使得社群能够克服共同体生活的复杂性、争议性和专断性,所以法律就是一种社会计划。[7]

民法作为调整平等主体之间人身关系及财产关系的法律规范总和,在漫长的历史发展过程中,私法自治逐步占据了民法制度的核心位置。私法自治即指个人意思自我决定,强调私人事务独立处理。在民法领域内,除去行为能力不健全者外,民事主体通常是自己意志的唯一支配者。概言之,自治而非他治,此系民法的永恒精神。[8]《民法典》第5条明确规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”第130条同时规定:“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉。”

民法本质上就是人法,强化人文关怀是当代民法的重要发展趋势,我国民事立法反映了人文关怀的精神,体现了理念的创新。《民法典》坚持以人为本,“在重视和贯彻人文关怀理念方面取得了新的进展,不是仅仅将人定位为推动经济发展的主体,更是将人定位为实现自身全面发展的主体”。“民法不再是往昔富者掠夺良民的工具,而是用以维护弱者的‘人性民法’。”对这样以人为本、充满人性关怀的民法典,不妨称之为“人性民法”。[9]私法主体的自我决定和自我责任是民法典的出发点,通过行为自由和形成自由,设立、变更、确认和消灭权利义务关系,晚近民法的发展趋势便是在私人生活的诸领域强化个人的决定权。[10]

私法自治原则是市场经济本质需要在法律上的表现。在市场经济条件下“尽可能地赋予当事人行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”。[11]法律法则在或多或少的程度上总是一般的,它对或大或小范围的人和场合总是一视同仁。虽然法律的专门化可能一如既往地深入发展,但在任何程度上,法律面前平等和法律规范的一般性都是法律的本质。[12]每个人都基于天赋的理性而有自由的意志,同时,在法律的秩序下,每个人都有行为选择的自由。法律要求人们对自己的行为负责,正是因为人们行为的合法性选择是由人们的自由意志左右的。[13]

“在人生或者职业的各种事务中,性格的作用比智力大得多,头脑的作用不如心情,天资不如由判断力所节制着的自制,耐心和规律。”[14]法律之实质,乃社会环境之反应,社会之情形常在流动状态中,而法律亦应随之加以调整。成文法作为法律的主要表现形式,因为其规范的特点所决定,往往是确立了一般公正而忽略个别公正,尤其是过于僵硬刻板的法条,缺乏必要的张力与弹性,导致对价值理性的损害。为此,要使法的形式理性与价值理性有机结合起来,使形式理性渗透、反映价值理性,并由此改造形式理性。[15]

 一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用,将称其为类推的规则或哲学的方法;这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用,将称其为进化的方法;它还可以沿着社区习惯的路线起作用,将称其为传统的方法;最后,它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用,将称其为社会学的方法。”[16]民法典最基本的原则是私法自治,此也是市民社会本质特征在法律上的反映。在私法自治原则的规范下,民事主体在法定的范围内享有广泛的自由,也就是说只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗,国家就不得对其进行干预。行政机关也不得限制和干预民事主体依据民事基本法律享有的财产自由和人身自由。所以,私法自治原则构建了民事主体和行政机关的权限划分,确定了二者之间的正确关系。“在私法自治范围内,法律对于民事主体的意思表示,即依其意思而赋予法律效果;依其表示而赋予拘束力;其意思表示之内容,遂成为规律民事主体行为之规范,相当于法律授权民事主体为自己制定的法律。”[17] 


私法自治的限制 

从价值论角度看,公共利益与私法自治的冲突只是民法中诸多价值冲突的一种。不过,公共利益与私法自治的矛盾是最为突出的,贯穿于整个民法中。可以说,限制与自由是市民社会生活的两个主题。只是在不同的社会时期,因社会情势的需要,对限制和自由的调整程度有所不同而已。公法的主要价值是公共利益,私法的主要价值是私人自治。[18]民事关系特别是合同关系越发达越普遍,则意味着交易越活跃,市场经济越具有活力,社会财富才能在不断增加的交易中得到增长。对于私人之间的关系,只要不涉及到国家利益、公共利益,国家原则上不进行干预。只有在当事人出现纠纷之后,国家才以裁判者的身份行使国家权力,解决纠纷。所以,私法不仅给每个人提供了必要的发展其人格的可能性,而且由私法赋予的决策自由往往对主体而言更为有利。[19]

我国《民法典》第509条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中,应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”第1009条规定:“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德,不得损害公共利益。”第1020条同时规定:“合理实施下列行为的,可以不经肖像权人同意:(五)为维护公共利益或者肖像权人合法权益,制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。”均体现出《民法典》对社会公益的关切,法律的存在和内容这个法律事实之中必然蕴含价值,因此法律将是一种“诠释性(interpretive)实践”。也就是说,由于法律的存在和内容不但为事实,而且还是一个蕴含价值的事实(规范事实);于是,诠释性实践并不会固守它最初的样子,而是敏感于其中的价值:因此,不但对该实践的理解要联系该价值才有可能,而且该实践也会基于对该价值的理解而发生某种变化。[20]《民法典》意义已不在于如何调整人们的社会生活,而在于如何指导人们的思想和法律的制定和运行。人类法律的科学化,就是这样由实在法不断向理想法靠拢而实现的。而理想法并不是一种法律类型,而只是一种法律观念。[21]

《民法典》第1025条规定:“行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,影响他人名誉的,不承担民事责任,但是有下列情形之一的除外。”第1036条规定:“处理个人信息,有下列情形之一的,行为人不承担民事责任:(三)为维护公共利益或者该自然人合法权益,合理实施的其他行为。”第243条同时规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋以及其他不动产。”亦如是。“必须为国民与法律家所深刻铭记的是,总有一些不符合正义及违背公益之法律存在,迫使吾人对之不得不起而否定其所具有的法律品格及其法律之效力也”。[22]当我们把视角延伸至真实生活世界中时,就会发现正是各种各样的地方性知识、意见、利益需求、甚至偏见等在发动和决定人们的行为。但如忽视了这种状况,即将案件从诸多因素中截取和孤立,再以程序化、技术化方式重新构造案件事实,以此实现纯粹的法律之治。忽视私法自治的合理限制,是无知之幕理论的体现。[23]

同时,在婚姻家庭编社会化背景下,规范社会权力介入家庭关系的法律规范自成体系且在婚姻家庭编中获得相对独立之地位。婚姻家庭编社会化对民事主体家庭领域内的意思自治构成限制,且社会化程度与民事主体在婚姻家庭领域内的意思自治成反比例关系:其程度越高,婚姻家庭编的私法属性越弱;其程度越低,婚姻家庭编的私法属性也越强。因此,对于作为私法有机构成部分的婚姻家庭编,我们应将其社会化维持在合理的限度内,防止其过度社会化或彻底社会化。民法典婚姻家庭编社会化仍秉持家庭本位,将维持婚姻家庭关系的稳定和谐作为基本价值取向:其一,维持家庭关系稳定和谐是婚姻家庭编社会化的正当性依据;其二,较之于婚姻家庭编弱势群体保护、“伦理性”以及“自治”与“他治”相平衡等要求,这一价值取向更具根本性;其三,维持家庭关系和谐稳定的价值取向能够与民法意思自治原则、诚实信用相容共存;其四,维持家庭关系和谐稳定的价值取向符合目前“家庭本位”的主流价值观,具有坚实社会基础。具体言之,婚姻家庭编社会化的限度可从以下两个方面确定。其一,尊重主体在婚姻家庭领域内私人自治的底线。其二,确保婚姻家庭编的基本私法属性,不能因社会化而使其变为社会法。[24]



私法自治与民法社会的治理

民法典编纂是对现行法律规范进行系统整合。《民法典》作为高度庄严和高位阶的立法表达而问世,廓清了民法相关制度应该具有最基本、最普通市民生活规范属性的认识,应当作为全部法律体系中最基础、最普遍的价值原理予以尊重。《民法典》确立了应当属于人民个体的基本民事权利、基本的行为自由、基本的民事保障,这些是最基本的法律制度构成,是法治社会之基石。[25]

法典作为法律体系化的产物,是“一套内容十分完整、具有严格逻辑顺序并且用语精确的综合性法律规定的总和”,是“有序的立法整体”。体系化的民法典一直是大陆法系国家所追求的目标和理想,人们在不断追求民法体系的科学与内在的和谐。[26]从法律人类学的角度,法典往往会留下特定民族的民族性的烙印。民法典编纂是十九世纪以来欧陆发明的一种制定法系统化工程,是近代复兴运动中法律革命的重要部分。我们熟知的1804年《法国民法典》、1900年《德国民法典》都是以这种方式表达了一种全方位法律改革和复兴的理想。应该说,其作为一种制定法方法,在一个时代法制系统替换另一个时代法制系统的过程中确实有着无可替代的作用,当然是可以产生体系协调和价值协调的效果,防止碎片化。[27]

在《民法典》各编中,不论是人身权利还是财产权利,不论是民事主体行使请求权的行为还是行使处分权的行为,民法典均从行为的角度给予了充分的指引、规范和保障。要完成民法社会的治理,提升其治理的能力,最佳的途径当然是提升民事主体的自决权,强化民事权利体系,充分尊重民事主体的意思自治和责任自负。所以我们说,民法典为民事主体在民法社会里从事自我管理提供了基本的遵循,从民事社会自身规律的角度完善了治理体系,提升了民事主体自我治理的能力。[28]

商事交易作为最活跃、最具创新活力的民事活动,《民法典》吸收其中有益且成熟的商业习惯并将其规范化,亦体现了我国民事立法的对私法自治的尊重。自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中,自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他的调节手段,如国家的调控措施,往往要复杂地多、缓慢地多、昂贵地多,因此总体上产生的效益也要低得多。[29]《民法典》物权编修改的亮点大多是带有商业化色彩的规范。物权编第401条关于担保物变价方式的规定、第404条关于正常经营买受人优先保护规则的规定、第406条关于抵押物转让的规定、第440条关于未来应收账款质押的规定等在一定程度上更倾向于商事规范。[30]民法典设立人格权编的主要动因亦在于有效应对科技革命对人的尊严所形成的各种挑战,防止作为法律关系主体的人及其组成部分沦为法律关系(如交易关系)的客体,抵御一切将人进行“物化”的各种企图。[31]

合同法是市场经济的基本法,虽然合同法亦调整市场主体的组织活动,但是规制的中心还是市场主体的交易行为。《民法典》第500条明确规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,造成对方损失的,应当承担赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚信原则的行为。”充分表明民法典对私权自治与民法社会治理的价值取向。在不设债总的情况下,就意味着我们采取了“合同中心主义”的债法模式,合同法起到替代债总的功能,尽可能将已达共识的重要债法规范比如准合同、债之类型、以物抵债等纳入合同编,吸收、储存并发挥最大的规则与制度能量。[32]


小结

民法典的精神与理念首先就体现为形式正义,即认可人与人在法律地位上的平等、人与人在机会上的平等以及人与人在权利上受到法律的平等保护,正是此种理念才确立了现代法治的基础。[33]在私法自治范围内,法律对于民事主体的意思表示,即依其意思而赋予法律效果;依其表示而赋予拘束力;其意思表示之内容,遂成为规律民事主体行为之规范,相当于法律授权民事主体为自己制定的法律。[34]唯有出于保护国家利益和社会公共利益的需要,才有适用强行性规范的可能。需要强调的是,法不仅仅是静止的条文,更是活的力量。自由实现于民法典,仅是自由实现于现实生活的必要条件。自由的真正实现,尚有赖于民事主体的民事活动。只有通过民事主体的民事活动,才能将民法典所认可的客观权利转化为主观权利。在这一转化的过程中,民事主体应秉承为权利而斗争的信念。权利是类型化的自由,为权利而斗争,就是在为自由而斗争,就是在为民法典真实的生命而斗争。[35]



注释:(向下滑动浏览)

[1] 卡尔·拉伦茨:《德国民法通论(上册)》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第46页。

[2] 周旺生:《法典在制度文明中的位置》《法学论坛》,2002年4期

[3] 徐国栋 《民法基本原则解释--成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第336页

[4] 谢鸿飞 《现代复杂社会与民法典的体系》《人民法治》2016年3月号

[5] [美]John Chimman Gray:《法律主体》,龙卫球译,《清华法学》2002年第1期

[6] [日]星野英一:《私法中的人——以民法财产法为视角》,王闯译,载梁慧星主编:《民商法论丛(第8卷)》,法律出版社1997年版[7] Shapiro S.Legality.Cambridge:Harvard University Press,2011.页171

[8] 陈小君:《民法典,国家治理现代化的核心推力》《探索与争鸣》2020年第5期

[9] 刘艳红 《人性民法与物性刑法的融合发展》《中国社会科学》2020年第4期[10] 谢鸿飞《民法典中的世界性、中国性和时代性》《法制与社会发展》2020年第4期

[11] 江平 《市场经济和意思自治》《中国法学》1993年6期

[12] (德)拉德布鲁赫《法学导论》,大百科全书出版社1997年版,第7页。

[13] 牟宪魁 《法理念与法治进化论》《中国人民大学学报》2001年第1期

[14] 海明威《真实的高贵》《简书》2018年5月6日

[15] 陈兴良《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版,第475页

[16] 刘作翔 《遵循先例:原则、规则和例外——卡多佐的司法哲学观》《判例与研究》2001年第2期

[17] 梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第151页

[18] 谢鸿飞 《公共利益•国家强制•私法自治》《人民法院报》2004年3月

[19] [德]迪特尔•梅迪库斯著,邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社2000年版,第11、142、14、14页[20] Dworkin R.Law's Empire.Cambridge:Harvard University Press,1986页47-48

[21] 谢晖《法律信仰的理念和基础》,山东人民出版社1997年版,第24,25页

[22] (德)拉德布鲁赫《五分钟之法哲学》,转引自张文显前引书第172页

[23] 刘正强:《“甩干”机制:中国乡村司法的运行逻辑》,《社会》2014年第5期,第35页

[24] 肖新喜:论民法典婚姻家庭编的社会化《中国法学》2019年第3期

[25] 龙卫球 《中国民法典的立法价值》 《探索与争鸣》2020年第5期

[26] 刘承韪 《民法典合同编的立法取向与体系开放性》《环球法律评论》2020年第2期

[27] 龙卫球 《中国民法典的立法价值》 《探索与争鸣》2020年第5期

[28] 孙宪忠 《民法典是对国家治理体系和治理能力现代化的重要提升》《中国法律评论》2020年第3期。

[29] 〔德〕迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第143页

[30] 彭诚信:《民法典》物权编的进步、局限与未来《法制与社会发展》2020年第4期

[31] 石佳友:《人格权编:体系价值与时代气息》《人民法院报》2020年6月11日

[32] 刘承韪 《民法典合同编的立法取向与体系开放性》《环球法律评论》2020年第2期

[33] 王利明 《我国民法的基本性质探讨》《浙江社会科学》2004年第1期

[34] 梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第151页

[35] 王轶 《自由:民法典的灵魂》《求索》2003年01期

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