辅助生殖领域法律问题解析系列（五）：在美国的合法代孕行为，日本法院如何认定？

Author：魏旻 | 2020.07.24

一日本案件概要

这是一个发生在日本的案例。X女士为了治疗癌症实施了子宫摘除术，并同时进行了“冻卵”。2003年，X女士及其丈夫前往美国，与美国A女性及其丈夫签订了有偿代孕协议，将X的卵子与其丈夫的精子在体外受精后，将2颗受精卵植入A女性子宫内。同年11月，A在美国内华达州产下一对双胞胎。

同年12月，内华达州法院做出判决，认定X夫妇是双胞胎血缘上及法律上的父母。12月31日，内华达州向X夫妇出具了X夫妇为双胞胎父母的出生证明。X夫妇携带双胞胎回到日本，于2004年1月，向东京都品川区区役所提交了该双胞胎为X夫妇婚生子女的出生备案申请。同年5月，品川区区役所未认可X夫妇关于双胞胎的出生事实，以不认可双胞胎为X夫妇婚生子女为由，不予受理X夫妇提出的出生备案。

X夫妇遂起诉。

二日本法院认定处置问题

法院认为，依据日本民事诉讼法，承认和执行外国法院判决时，该判决的内容不应违反日本的公共秩序和善良风俗，即使外国判决中包含日本国内未采用的制度，也并非当然认定该判决不符合日本的法律秩序的基本原则。只有当判决内容违反日本的法律秩序的基本原则及基本理念时，才认定该判决违反公共秩序。

实际的亲子关系是身份关系中最基本的关系，是各种社会关系的基础，不仅涉及个人的问题，与社会公共利益也有极大的关系，对孩子的福利产生重大影响。因此，在认定人与人之间成立实际亲子关系时，应符合国家关于身份法律秩序的基本原则及基本理念，认定实际亲子关系的标准必须明确，且根据该标准来统一认定是否存在实际的亲子关系。日本的民法规定了身份关系的法律秩序，因此，应限于民法规定来认定实际亲子关系，在此以外的情况不应认定存在亲子关系。本案中，外国法院判决中认定了在日本民法中不认定为实际亲子关系的内容，不符合日本法律秩序的基本原则和基本理念的，应认定为违反日本民事诉讼法第118条第3款的公序良俗。

日本民法规定，怀孕生产的女性是孩子的母亲，怀孕、生产这一客观事实是母子关系产生的前提（参考民法第772条第1款）。即便是非婚生子情形下的母子关系，其母子关系亦是基于生产这一客观事实才得以成立（最高法院昭和35年（オ）第1189号同37年4月27日第二小法庭判决，民集16卷7号1247页参考）。

民法的实际亲子关系是以血缘关系为基础的，同时，民法又基于生产这一事实认定法律上存在的母子关系。这是由于在民法制定的时代，怀孕生产的女性在遗传上毫无例外地和出生的孩子联系在一起，基于出生这一客观事实成立母子关系，出生的孩子与生产这个孩子的母亲之间的母子关系亦毫无异议的成立。

实际亲子关系与孩子的福利密切相关，根据统一确定的标准认定法律上的母子关系，即作为现行民法的解释，怀孕、生产孩子的女性应是孩子的母亲，没有怀孕、生产的女性，即使该女性提供了卵子，也不能认定其和孩子之间成立母子关系。

综上，对于本案中内华达州的判决，即使认可了基于日本民法并不成立的亲子关系成立，因不符合日本身份法律秩序的基本原则及基本理念的，根据民诉法第118条第3款之规定，因违反公序良俗，在日本不发生效力。

因此，日本法院认为，本案应以X夫妇的本国法日本法作为准据法，根据日本法的解释，不应认定X夫妇与本案的双胞胎子女之间存在婚生子女关系。

三日本学界解说

（一）论点

本案是日本最高法院关于代孕的唯一公布的案例。但是，关于代孕的合理性、代孕合同的有效性，在本案决定中并未作出判断。本案中，是否应该受理因代孕而出生的双胞胎为X夫妇的婚生子女的出生备案，成为本案争议的焦点。

最高法院在本案决定中，表明了两个观点：

第一，基于代孕出生的孩子的母亲，应为怀孕、生产孩子的女性。日本最高法院首先基于现行民法，明确了怀孕、生产孩子的女性是孩子的母亲的观点，这是日本最高法院对婚生子女母亲的首次判定。最高法院认为，“即使是提供卵子的女性，孩子与未进行怀孕、生产的女性之间，无法认定成立母子关系”。

第二，明确委托代孕的夫妇为父母的国外判例违反日本民诉法第118条第3款关于公序良俗的规定，认定为无效。最高法院认为，“在外国法院判决中认定了在日本民法中不认定为实际亲子关系的内容，是不符合日本法律秩序的基本原则和基本理念的”，并得出了“违反民诉法第118条第3款公序良俗”的结论。
（二）代孕

在进行本次代孕的美国内华达州，根据当地法律，存在婚姻关系的夫妇可以缔结代孕合同。但是，禁止在代孕合同中明确记载向代孕女性支付医疗费及生活费以外的其他与代孕相关的费用。代孕合同中约定的父母是出生孩子的实际父母。

而在日本，没有关于代孕的法律规定，也没有法律明确禁止代孕。但是，根据原厚生省的审议会于2000年12月做出的报告书，即厚生科学审议会先端医疗技术评价分会辅助生殖医疗技术委员会“关于基于精子、卵子、胚胎提供等的辅助生殖医疗的实施报告书”，代孕将被处以刑罚，是被禁止的。此后，日本妇产科学会以会议通告的形式禁止代孕，因此，很多寄希望于代孕生育孩子的夫妇去美国等海外寻求代孕。

针对这种情况，最高法院建议通过立法解决，并表示：“现实中发生了代孕这种民法未曾预见的情况，且以后此类情况将继续存在，因此，需要在法律制度上探讨应如何应对代孕这种情况。关于代孕问题，涉及医学观点而产生的问题、基于相关当事人关系产生的问题、出生孩子的福利等诸多问题，以及希望拥有自己孩子的女性的权益，以及其他依赖女性生育的社会一般伦理感情等，需要在医疗法律制度、亲子法律制度两方面进行探讨，并希望立法能做出迅速的应对。”

基于最高法院的意见，咨询法务大臣及厚生劳动大臣后，学术会议于2008年4月公开发表了以下的提议：“希望根据法律原则性禁止以盈利为目的的代孕，应处罚实施该行为的医生、介绍人及委托人。但是，也需要考虑，限定在先天性没有子宫、因治疗摘除子宫的女性，在严格管理下试行代孕（临床试验）。”
（三）母亲=分娩者的标准

关于非婚生子女的母子关系，最高法院认为：“即使是与非婚生子之间的母子关系，其母子关系亦是基于分娩事实才得以成立（最高法院昭和37年4月27日民集16卷7号1247页参考）”。但是，在制定民法时，以及在做出前述判决时，完全没有考虑到代孕这一问题，生产孩子的母亲当然就是孩子血缘上的母亲。在本案中，怀孕、生产的女性与血缘上的母亲是两个人，因为民法规定母亲是怀孕、生产的女性，所以本案决定以母亲=分娩者为标准。

目前为止公开发表的报告书均提议以母亲=分娩者为标准。法制审议会辅助生殖医疗相关亲子法制分会在2003年7月，亦公开发表了“女性使用自己以外的其他女性的卵子，通过辅助生殖医疗怀孕、生产时，该生产的女性为孩子的母亲。”给出的理由如下：

（1）母子关系的产生基于生产这一外显事实，母子间的法律关系可以根据客观标准而决定；

（2）因辅助生殖医疗而出生的孩子，按照自然怀胎的子女相同处理；

（3）从孩子的福利观点考虑，生育孩子的女性作为母亲更具有合理性；

日本法院的决定明确采用母亲=分娩者的标准，即使其怀孕、生产的孩子是由卵子提供者提供的，并非血缘上的母亲，亦认定为法律上的实际母亲。
（四）特别养子
根据日本法院的决定，双胞胎的母亲为美国的代孕母亲，X夫妇与双胞胎之间没有任何法律上的关系，双胞胎在日本成了没有父母的状态。这显然违反双胞胎的福利，为了解决这种情况，日本采用了特别养子制度。

在本案决定的补充意见部分，两位法官同时指出：“在现行日本法中，美国的代孕母亲没有抚育双胞胎的意思，考虑到美国的判决中也明确表明了X夫妇为双胞胎的父母，所以有成立特别养子的余地。”

基于此，在2008年3月，X夫妇与双胞胎之间认定为特别养子关系，双胞胎成为了X夫妇的婚生子女。

四i医视角

上述发生在日本的案例，对于代孕中涉及的一些重要问题进行了分析，也窥探到日本对代孕行为的态度。作为传统的大陆法系国家，日本在判定代孕中的亲子关系时，与中国适用的原则一致，都支持代孕母亲为孩子法律意义上的母亲的观点。并且不同于中国实际案例在判决中的倾向性表述，日本法制审议会辅助生殖医疗相关亲子法制分会在2003年7月，公开发表了“女性使用自己以外的其他女性的卵子，通过辅助生殖医疗怀孕、生产时，该生产的女性为孩子的母亲”，旗帜鲜明的支持了这一观点。而中国目前没有相关法律法规、司法解释明确这一观点。

有关代孕协议的效力认定，日本同样将其作为违反公序良俗而认定为无效。在本案中，日本法院也并没有因该协议在美国有效而直接认定其在日本有效，坚持了商业代孕协议因违反公序良俗而无效的观点。

日本对商业代孕绝对禁止的同时，也通过临床试验对最需要的人群少量开放这种方式。同时，在亲子关系认定中，构建了特别养子的制度，为代孕子女认定为婚生子女留有余地，来保护儿童的权益。而在我国的司法案例中，代孕子女很难被认定为婚生子女，并且认为，如果适用收养关系可能会对代孕行为产生变相激励。

代孕中牵扯到的伦理、社会问题众多，相关纠纷也极其复杂，而我国在代孕方面依然存在着大量的法律空白，给司法实践的论证与判定带来极大的困难。法院面对层出不穷的案例，往往焦头烂额。因此，完善相关的法律法规已经迫在眉睫。