新《证据规定》来临，医疗纠纷中举证、鉴定、自认、证据有何新变化？

Author：张广 刘一卓 | 2020.05.06

2019年12月25日，最高人民法院公布了新修订的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称新《证据规定》），新《证据规定》将于2020年5月1日生效实施。《民事诉讼证据规定》（以下简称旧《证据规定》）自2001年发布以来，时隔19年再次修订，细化和完善民商事诉讼的基本证据规则。康达律师事务所i医法律服务团队根据新《证据规定》内容，解析规定对医疗损害责任纠纷案件处理的影响。

一医疗损害责任纠纷的举证责任

医疗损害责任纠纷的举证责任，从原有的“谁主张谁举证”到2001年证据规定提出“举证责任倒置”，再到《侵权责任法》、《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的“原告举证、鉴定辅助”，本次新《证据规定》最终删除了“举证责任倒置” 的错误规定，为医疗损害责任纠纷的举证责任分配制度一锤定音。

所谓“举证之所在，败诉之所在”，医疗损害责任纠纷的举证责任分配关系到医患双方的诉讼能力和诉讼结果，原告方（患方）承担举证责任符合民事诉讼法的基本原则，但因患方缺乏专业医学知识，且病历资料由医方保管，患方难以提出实质性的证据证明过错和因果关系的存在。有鉴于此，旧《证据规定》第4条第1款第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。旧《证据规定》确定了举证责任倒置规则，由医方承担过错和因果关系的举证责任，举证责任倒置导致患者证明难度降低，医疗纠纷滥诉现象严重，占用大量司法资源，医疗机构和医生迫于压力，开始防御性医疗，如在诊疗过程中开具大量不必要的检查项目，造成患者医疗费用上涨；回避收治高危病人，选择保守的治疗方法等。

《侵权责任法》实施后，明确了医疗损害责任纠纷诉讼适用过错责任原则，同时在第58条规定了医疗机构过错推定之情形，第60条规定了医疗机构免责事由。2017年出台的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》正式规定了医疗损害责任纠纷的举证责任，患者应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据，无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据的，可以申请医疗损害鉴定；患方需要承担就诊事实、损害结果、过错和因果关系的举证责任，但如果患方在证明过错和因果关系上遇到客观困难，可申请鉴定来辅助证明。

本次新《证据规定》将原有的第4条内容删除，废除了“举证责任倒置”的错误规定，医疗损害责任纠纷举证责任规定的法律体系实现了统一。

二鉴定和具有专门知识的人制度完善

医疗损害责任纠纷的事实查明依赖于医疗损害鉴定。而鉴定意见也在一定程度上直接影响着裁判者的裁判结果，对专业性较强的知识产权、建设工程、医疗等案件，很多时候打官司就是打鉴定。新《证据规定》对鉴定和具有专门知识的人等制度，在民事诉讼法和民事诉讼法司法解释的基础上，做了进一步的细化规定。

（一）加强对鉴定人的监督管理

鉴定机构在市场化背景下，竞争激烈、技术水平和管理方式参差不齐，鉴定意见的质量也千差万别，甚至存在“贿鉴”现象，给案件的公正审理造成巨大影响。新《证据规定》加强了对鉴定人的监督管理，规定鉴定开始前，要求鉴定人具结，即签署承诺书；鉴定人故意作虚假鉴定的，除应当退还鉴定费用外，还将按照妨碍民事诉讼进行处罚。

司法实务中，鉴定超期现象明显，《司法鉴定程序通则》第28条规定，司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的，应当及时告知委托人。现实中，医疗鉴定的时间经常6个月起。新《证据规定》明确了鉴定人的勤勉义务，规定鉴定人无正当理由未按期提交鉴定意见的，当事人可以申请重新鉴定。人民法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。

（二）鉴定异议和鉴定人出庭

康达i医法律服务团队制作的《2019年医疗纠纷大数据报告》显示，2019年度的二审裁判书内容中，共766个案件涉及到当事人提出鉴定意见异议或申请重新鉴定的情况，其中，鉴定人出庭接受质询的案件为150件，鉴定人出具书面回函的案件148件，占比20%不到，整体而言相对较低。

新《证据规定》对鉴定异议和鉴定人出庭做了细化规定。当事人对鉴定意见有异议的，应当在指定期间以书面方式提出，鉴定人需要对异议内容作出解释、说明或者补充。新《证据规定》实施后，鉴定人必须对当事人的异议做出解释、说明或者补充。同时，新《证据规定》还进一步明确了由提出异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并规定了不预交的法律后果。

新《证据规定》补充了民事诉讼法及其司法解释关于申请具有专门知识的人出庭的规定，明确了在申请鉴定人出庭环节，当事人可以申请具有专门知识的人出庭，对鉴定人进行质询。

（三）重新鉴定、补充鉴定

医疗纠纷案件中，当事人对鉴定意见存在异议，并申请重新鉴定、补充鉴定的占比较高，有时还会出现多份内容相互矛盾的鉴定意见，增加法院查明事实的难度，也增加了当事人的诉累。对此，新《证据规定》第40条再次明确准许重新鉴定的情形，即鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形；在第81条新增了鉴定人拒不出庭作证准许申请重新鉴定。

重新鉴定在实践中应当慎用：一旦重新鉴定，则鉴定意见不能作为定案根据，且退还鉴定费用，还要重新选择新的鉴定机构委托鉴定。因此，新《证据规定》强调，对于鉴定意见的瑕疵，可以通过补充鉴定、补正等方式解决的，不予准许重新鉴定。

（四）具有专门知识的人出庭

新《证据规定》细化了具有专门知识的人出庭的规定，申请书中应当载明具有专门知识的人的基本情况和申请的目的，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质，但不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。需要注意的是，具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述，因此在申请具有专门知识的人出庭前，应当充分告知其案件基本情况，避免具有专门知识的人在庭上发表于己不利的言论。

三自认制度的完善

（一）扩大自认范围

新《证据规定》在《民事诉讼法解释》第92条的基础上，将自认的场合由“法庭审理中”扩展至包括“证据交换、询问、调查过程中”。但自认限定发生在诉讼过程中，当事人在诉讼外不构成自认。例如，患者在向医生咨询过程中的录音，该录音虽可被当作证据使用，但内容本身不构成自认。

（二）默示自认

新《证据规定》部分修改了默示自认的规则。默示自认指一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。审判实践中，一方当事人对于另一方当事人主张的事实，可能存在四种态度，即否认、承认、不知和沉默。对于并非当事人亲历的事实，当事人陈述“不知”的，不构成默示自认；对于当事人亲历或者明知的事实，其陈述“不知”，会被认定为“不明确表示肯定或者否定”，也会构成默示自认。

在医疗损害责任诉讼中，当事人因没听清楚问题、注意力不集中、当庭无法回复等情形时，要特别注意，不知情况一定要直接否认，或者向法官表明暂不清楚，回去查实后回复，避免被认定为默示自认。

（三）委托代理人的自认

新《证据规定》扩大了委托诉讼代理人的自认权限，在新《证据规定》修改之前，对于自认可能导致实质上承认对方诉讼请求的情形，诉讼代理人必须获得当事人的特别授权才可行使。但新《证据规定》，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认，仅当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的除外。

医疗损害责任纠纷具有较强的专业性，当事人委托代理人时，应当选择医疗诉讼专业律师，或在委托书明确排除自认范围，如明确约定“不得代为承认对方当事人陈述”，防止代理律师因自身专业水平不足，导致对案件不利事实的错误自认。

四电子数据和视听资料

（一）电子数据证据

电子病历并不完全属于民事诉讼法上的电子数据证据种类。根据国家卫生健康委《电子病历管理规范（试行）》第3条规定及《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第116条规定，电子病历的核心是信息的电子化记录，而电子数据证据的核心是电子介质储存的信息。

电子病历通过信息系统生成信息数据，如果通过电子记录存储、管理、传输、重现，则符合电子数据证据的范畴；如果电子化生成的数据最终还是通过打印电子版、纸质病历的方式记录、展现，则仍属于诉讼法上的书证。相反，如果传统的纸质病历通过PDF扫描归档，通过光盘、优盘等电子介质储存、提交，因其提交的证据属电子介质储存的信息，则属于诉讼法上的电子数据证据种类。因此，判断电子病历是否属于电子数据证据，核心不在于是否以电子系统记录，而在于是否以电子介质储存并提交。

新《证据规定》详细列举了电子数据的范围，明确规定了电子数据需要提交原件。由于易于修改性、存储的隐蔽性等特征，电子数据的形成、存储方式和位置会影响证据真实性的认定。例如，个人生成并存储在计算机上的文件容易被修改，而通过电子邮件传输的文件，发件人、收件人等多方主体均可下载并相互印证，因此后者的证明力要高于前者。

对于电子数据，应注意完整保存原件，并保证电脑、手机等存储设备的正常运转，必要时可以对电子数据证据进行公证。以电子数据作为证据的，应当提供原件，或者提供可视为电子数据原件的副本或其他输出介质。另外，对于以数据形式存储的音频和视频证据按照电子数据处理。

（二）视听资料证据

现实中，医生和患者都可能在诊疗过程中录音录像留存证据，但需注意以下三点：

一是获取证据必须通过合法的方式，不能侵犯他人合法权益，不能违反法律禁止性规定，不能违背公序良俗，否则将不能作为认定案件事实的根据；

二是录音录像的材料不能私自剪辑，否则法院将无法认可真实性；

三是通过录音录像获得的证据必须提交原始载体，例如使用录音笔录音的需要向法院提供录音笔，不能把录音材料转移到其他存储介质中提交。

如医生发现患者未经允许拍摄涉及隐私的内容时，应当及时制止，患者不听劝阻的，应当呼叫安保人员制止。医疗机构的公共区域的录像，患方要求医疗机构提供的，医疗机构没有提供的法定义务，但医疗机构可以建议患者通过公安、法院等司法途径主张，医疗机构可将上述视听资料提供相关办案单位使用。