商标侵权赔偿的面向——对厨电行业“红日E家”商标侵权案评析

Author：王莹 王雪 | 2020.04.29

商标侵权案大多可以概括为“曾经认为走不出的日子，现在都回不去了”。[1]商标法不同于追求文化多样性因而对独创性要求很低的著作权法，亦不同于追求技术先进性因而对创造性要求极高的专利法，其追求的是某个标记能够识别商品或者服务来源的识别力，目的在于保护商标使用者的投资和信用，从而促进产业发达，并保护相关公众的利益。[2]司法是确保法律回应性的根本方法。”[3]商标侵权的个案判断，注重“商标所有人与竞争者之间的利益平衡，既能够确保商标所有人的正当权利，防止竞争对手不正当地损害商标所有人的正当权益或者不正当地搭便车；又要防止过度保护，不能妨碍竞争对手的交易自由和竞争自由，不能不适当地增加交易成本”。[4]

一关于“红日E家”商标案

红日商标案，基于其行业特点及赔偿额，始终为社会关注的焦点。2020年4月22日，广东省高院作出二审法律文书，维持一审广州知识产权法院判决。广东智美电器股份有限公司（原广东睿尚电器股份有限公司）应在判决生效后立即停止在其燃气灶、抽油烟机、热水器、消毒柜等产品上使用“红日E家”商标；十日内销毁其侵权宣传资料并去除其库存产品上的侵权商标；赔偿原告经济损失5000万元及合理维权费用45万元。被告江西红日、河北广诺、陕西爱博、郑州凯圣瑞公司对上述赔偿数额各自在400万、800万、1000万、300万范围内承担连带赔偿责任。广东高院认为，从红日燃具公司的企业科研实力和所获荣誉、市场开拓及产品销量情况、企业宣传和品牌打造方面来看，在智美公司制造、销售“红日E家”产品前，“红日”字号已具有较高知名度和影响力，属于反不正当竞争法所要保护的“有一定影响”的企业名称。智美公司和4家经销商在明知广州红日公司知名度的情况下，仍联手利用红日燃具公司原销售渠道和网点，将生产同类型产品的“红日E家”与“红日”并列销售，配合各种宣传与营销手段，误导公众以为二者同属一家，甚至声称“红日E家”是“红日厨卫”的升级版，攀附恶意明显。相关行为容易引发相关公众混淆误认，构成不正当竞争。智美公司在与广州红日公司注册商标核定使用类别相同的产品上使用“红日E家”标识，注册、使用www.redsun-gd.com域名，均构成商标侵权。本案证据足以表明，广州红日公司因被侵权的损失巨大，仅2016年就达7400余万元，被诉公司及4家省级经销商的侵权获利更甚。被诉行为具有极强的设计性、整体性和目的性，且智美公司在诉讼中不仅拒不提交完整真实的财务账册，构成举证妨碍。智美公司及经销商审理期间多次出现有违诉讼诚信的行为，侵权恶意明显、情节严重，应予严惩。故判决驳回上诉，维持原判。

2019年初，红日燃具公司起诉称，前员工石文参股的智美公司受让的“红日E家”商标与其字号近似，且申请和注册时间均晚于红日燃具公司字号。该商标原注册人是被告江西红日，智美公司在受让该商标后，即在燃气灶、抽油烟机、热水器、消毒柜等产品上使用该商标及其变体，并利用红日燃具公司定牌生产厂家和经销渠道生产、销售这些产品。智美公司的上述行为容易导致相关公众误认，构成不正当竞争。其余被告明知智美公司侵权，仍与其合作生产销售被诉产品，构成共同侵权。本案的其他被告包括江西红日、河北广诺、陕西爱博、郑州凯圣瑞等红日燃具公司的前省级总经销，以及红日燃具公司的定牌生产厂家喜玛拉雅公司等。红日燃具公司向九被告索赔经济损失人民币5000万元，并同时向法院提出行为保全申请。被告智美公司、石文等人在答辩时称，市场上以红日为字号的企业多达数百家，当前也没有证据表明红日字号与原告建立了稳定的对应关系。“红日E家”商标在申请时，原告字号和商标还没有知名度。另外，“红日E家”商标自2007年申请注册至今已达十余年，原告虽曾提出无效申请，但已被商评委驳回。这说明被诉商标与原告红日字号不会产生市场混淆。被告河北广诺、陕西爱博、郑州凯圣瑞共同辩称，“红日E家”商标是合法注册的商标，他们销售该商标的商品不构成不正当竞争。三被告还称，原告的不正当竞争指控实质是对其采取的不当压制。其称，双方终止经销关系源于原告单方提价，原告在合同终止后又未履行后合同义务，导致其存货无法消化。一审法院查明，被告通过原告定牌加工厂和前省级总经销商生产销售被诉产品，宣称专注厨电自主研发20余年，但事实上该被告成立不到3年。另外，被告还统一指导涉案门店实施了一系列明显混淆行为，如将红日厨卫门头更改为或增列红日E家；同时展示红日与红日E家产品；利用红日厨卫的销售单据、保修卡、售后服务卡、合格证、荣誉证书等销售红日E家产品；使用“红日厨卫升级啦”、“红日厨卫全面升级”等广告语。[5]一审法院认为，广州红日自1993年在厨卫行业使用“红日”字号，至今已有20余年。结合考虑媒体对广州红日“红日”字号的大量宣传报道、广州红日获得各种荣誉、“RedSun红日及图”注册商标被认定为驰名商标等事实，足以认定广州红日“红日”字号是厨卫行业具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业字号。被诉产品上印有“红日E家”和“RSE+红日E家”商标，智美公司在苏宁易购网点介绍被诉产品名称和品牌时使用“红日e家”，足以认定被诉产品同时使用了“红日E家”“红日e家”和“RSE+红日E家”3个商标。“E家”或“e家”通常指网络数字时代家庭，故“红日”构成被诉商标最显著性和识别性部分。由于被诉商标所使用的“红日”与广州红日字号完全相同；广州红日字号注册和使用在先，被诉商标注册和使用在后，故广东智美电器在厨卫产品上使用被诉商标，主观上具有攀附广州红日字号知名度的故意，客观上容易使人误认被诉产品由广州红日生产或与广州红日存在许可等特定联系。另外，广东智美电器利用广州红日贴牌生产方式和原总经销商生产销售被诉产品，被诉“红日E家”门店开在广州红日“红日厨卫”门店旁边等行为，进一步加深强化了上述混淆效果，充分揭示了广东睿尚电器攀附故意。广东睿尚电器使用被诉商标的行为显然违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害了广州红日的合法权益，构成不正当竞争。[6]

该商标侵权案，权利人基础权利为企业名称，并辅助以组合商标，主张侵权人构成侵权，法院给予了充分认定。其高额赔偿金额，在商标侵权案中，具有相当示范效用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月）第16条第2款明确规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉、商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。” 在经济生活中，商标侵权损失主要表现为市场份额的侵占、许可费收益的减少、商誉的损害和淡化等，但这些无形财产损害难以确定。完全赔偿原则要求赔偿受害人的所有可赔偿的损害（或称为法律上的损害），而并非所有“自然”意义上的损害。[7]确定商标侵权损害赔偿数额的困难主要表现在对侵权损害事实如何通过诉讼手段进行客观再现，即人民法院要解决“两个层面的问题：其一是损害赔偿的计算即损害赔偿数额的客观确定标准问题，实质上是确定静态化的裁判规范标准；其二是损害赔偿数额的主观证明问题，实际上是其对应动态化的诉讼证明过程。[8]作为商标侵权诉讼的难点，赔偿数额确定的标准和方法直接体现了法院的裁判水平和司法保护力度。“确定赔偿数额本质上是由司法对于知识产权进行定价，这种定价经常参照现实的市场价值（如市场利益或者许可费的损失），而定价的高低反过来又会影响权利的市场价值（包括影响将来的许可费等市场定价），对于权利的市场价值具有逆向导向作用。”[9]

二相关判例参考

在青岛海尔投资发展有限公与渭南维佳商贸有限公司侵害商标权纠纷上诉案中，[10]法院认为，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上3倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。本案一审中，被上诉人提交证据显示，自2007年至2012年，被上诉人通过签订合同的形式，曾为涉案注册商标的电器经销商，且被上诉人销售的被控侵权产品并非假冒产品，可见，被上诉人的主观恶意是比较小的；因被上诉人并未销售假冒涉案注册商标的商品，海尔公司认为应参照涉案注册商标产品价格确定经济损失没有法律依据。至于上诉人支出的合理费用，一审法院在酌定赔偿数额时已经考虑。综上，一审法院结合本案侵权行为的性质、主观恶意、后果等具体情况确定赔偿15000元，数额适当，海尔公司的上诉理由不能成立。被告渭南秦东电器有限公司、渭南维佳商贸有限公司在本判决生效之日起立即停止侵害原告青岛海尔投资发展有限公司第4534770号“海尔”及第15654432“Haier”注册商标专用权的行为，拆除带有上述两个注册商标标识的门店招牌及室内装潢。

在杭州奥普卫厨科技有限公司与浙江现代新能源有限公司、浙江凌普电器有限公司、杨艳侵害商标权纠纷案[11]中，最高人民法院认为，未经商标权人的许可，在同一种或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似商标的，构成侵害商标权的行为。对于在被诉侵权产品之上使用“AUPU奥普”及“AUPU”标识，是否构成对涉案商标权的侵害，基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。只有使保护范围、强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造，才符合比例原则的要求。对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应。具体到本案而言，涉案商标由中文文字和拼音两部分组成，其中的中文文字“奥普”为臆造词，具有较强的固有显著性，且与杭州奥普电器有限公司、奥普卫厨公司的商号完全一致。根据原审法院查明的事实，“奥普”文字商标早在1995年即已由奥普卫厨公司的关联企业核准注册在第11类商品之上。2001年6月，“奥普”商标已经被评为杭州市著名商标。此后，“奥普”商号被认定为浙江省知名商号，“奥普”系列商标先后被评为浙江省著名商标，并被司法裁判认定为驰名商标。因此，至涉案商标申请日之前，经杭州奥普电器有限公司、奥普卫厨公司及其关联企业的使用，“奥普”系列商标已经在与涉案商标核定使用的“金属建筑材料”商品关联程度很高的浴霸等电器商品上具有了较高的知名度。而与此相比，新能源公司在受让涉案商标后，主要通过许可凌普公司使用的方式对涉案商标进行使用。但本案证据显示，凌普公司在对涉案商标进行使用的过程中，多次因不规范使用或突出使用“奥普”文字等行为，受到工商行政管理部门的处罚或被司法机关认定为不正当竞争行为，而其商誉攀附的对象，正是在市场中已经具有较高知名度的奥普电器产品。作为对凌普公司的使用行为负有监督职责，且与凌普公司作为共同原告提起本案诉讼的新能源公司，对凌普公司的上述行为应当是清楚的。因此，新能源公司在本案中并未提交证据证明，其已经通过正当的使用行为，使涉案商标产生了足以受到法律保护的显著性和知名度。由此可见，涉案商标中的“奥普”文字的显著性和知名度，实际上来源于奥普卫厨公司及其关联企业的使用行为。涉案商标虽然在“金属建筑材料”上享有注册商标专用权，但对该权利的保护范围和保护强度，应当与新能源公司对该商标的显著性和知名度所作出的贡献相符。其次，关于被诉侵权标识的使用方式是否会导致市场混淆的后果。根据原审法院查明的事实，从杭州奥普电器有限公司享有在先权利的情况来看，除在第11类“浴室装置”等商品上拥有的“奥普”及“AUPU”注册商标之外，杭州奥普电器有限公司在第6类“建筑用金属板、金属隔板（建筑）”上还拥有“1＋N”“1＋N浴顶”注册商标，在第11类“浴室装置”等商品上拥有“1＋N”“1＋N浴顶”“浴顶”等注册商标。上述商标的核准注册日期均早于本案被诉侵权行为发生的时间。从被诉侵权产品的销售场所来看，新能源公司公证购买被诉侵权产品的行为发生在奥普卫厨公司经销商的门店之中。在该门店的招牌上，以突出的方式使用了“奥普”及“1＋N浴顶”字样。从被诉侵权产品对标识的使用情况来看，在被诉侵权产品的外包装上，除标注有“产品名称：“普通扣板”之外，还清晰地标明了生产商奥普卫厨公司企业名称的全称、“1＋N浴顶”“浴顶”的商标图样。在拆开外包装后，可看到扣板侧面同时标注有“AUPU奥普”“1＋N浴顶”以及奥普卫厨公司企业名称的全称。由此可见，被诉侵权产品的销售地点为奥普卫厨公司的正规销售门店，该门店之上突出标注了奥普卫厨公司的字号及注册商标。被诉侵权产品的外包装和产品本身均清晰标注了奥普卫厨公司企业名称的全称及杭州奥普电器有限公司在第6类商品上拥有的“1＋N浴顶”等其他注册商标，据此，一般消费者凭借奥普卫厨公司在销售场所和被诉侵权商品上标注的上述信息，已足以实现对商品来源的清晰区分，不会导致误认被诉侵权产品来源于新能源公司的结果，亦不会产生攀附新能源公司对涉案商标享有的商业信誉的损害后果。需要指出的是，商标法所要保护的，是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。因此，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素，如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。综合考虑涉案商标的显著性和知名度、被诉侵权标识的使用引发市场混淆的可能性、被诉侵权标识在产品之上的实际使用情况等因素，奥普卫厨公司在被诉侵权产品之上使用“AUPU奥普”及“AUPU”标识的行为不构成对涉案商标权利的侵害。[12]

三初步结论

任何侵权法规范的基本问题都存在于处理保护和行为自由之间的冲突。[13]侵权法的目标就是根据最合理的平衡或者实际合理性来解决这一冲突。它可能会使得公民在对所涉及的风险进行评估后考虑到与之相关的不确定性而不再从事合法或者确实为社会所需的活动。具体到商标侵权领域，我们只有设定了侵权行为人的侵权成本，才能够使其做出成本和收益的衡量。当其发现侵权成本大于其侵权获利时，这种行为就会停止。当然，这里的侵权成本不仅包括制造侵犯商标权的商品的实际投入成本，也包括在类似商标侵权案件中法院所判决的商标侵权案件的赔偿数额，甚至包括行政和刑事处罚的转化成本。[14]

商标的本质即是商标法所面对的“人民生活”和“生活关系”，是确定商标侵权判断标准的基本社会现实。商标侵权判断标准在商标法中占有很重要的地位，其不仅是实现商标保护基本目的的根本工具，亦是调整商标保护基本政策的重要手段。商标侵权的判断标准越低，他人的商标使用行为越容易构成商标侵权，商标权的范围越宽，商标保护强度越大，商标所有人利益的实现程度越高。反之，商标侵权的判断标准越高，他人的商标使用行为越不容易构成商标侵权，商标权的范围越窄，商标保护强度越小，商标所有人利益的实现程度越低。过于宽松的商标侵权的判断标准固然有利于保护商标权，实现商标所有人的利益，促进公平竞争，却意味着其他竞争者更狭小的竞争空间和更受限制的竞争自由，从而会损害自由竞争。过于严格的商标侵权判断标准固然给竞争者以充分的竞争空间和竞争自由，但无序的竞争会严重损害商标所有人的利益，不仅会产生不公平的竞争后果，而且会反过来损害自由竞争。[15]从商标权的形成角度看，商标权产生于商业活动中的使用。没有天生的商标，无论如何精巧的设计也不可能使某个标志自动成为商标。商标标示与区分功能只能通过商标所有人在商业活动中对商标的使用而获得。[16]商标的保护经历了从信息传递模式向财产权模式的转换，在信息传递模式下建构的商标权人与消费公众之间的利益动态平衡，被财产权模式下的私权扩张所打破，消费者利益被忽视，并逐渐边缘化，甚而被踢出商标法。这是商标法的新困境，还是商标制度本性在新的商业环境下的正当表露？劳动财产论、功利主义在解释这一困境时既有合理的一面，也有不足的一面。劳动论不能解释商标价值由资本决定的现实，效益主义直接堕落为商标权人利益最大化的世俗。[17]我们期待更多的商标侵权判例样本和数据，为商标的良性和平衡发展提供路径。