公司的本质

Author：杨荣宽 | 2020.04.28

对于公司本质“这种伤脑筋的事，平时我尽可能不去想，因为一想起来也想不出结果。今天过了是明天，只能这么极其普通活下去”。[1] 现阶段，各国公司法相继对公司类型构造进行了调整，增设了简化股份公司，简化了不同类型公司的转换程序，对于有限责任公司进行了重大制度调整；创造了更为灵活的公司资本架构，降低了公司设立出资要求，同时引入了多种新型股权融资工具和债务融资工具，使得各种类型的公司都能够更为便利地实现融资。建构了更为开放的治理机制，允许股东根据实践需要选择灵活的公司治理架构，但同时也强化了董事、高管等人员的信义义务责任；强化了股东权利保护，特别是完善了中小股东权利保护的机制；适应了信息化和科技化的趋势，互联网技术在公司法制度体系中亦得到了广泛运用。总体而言，公司法的现代化运动贯彻了营业自由的基本理念逻辑，适应了全球化竞争、信息化时代公司运营的基本要求，关注于股东自治原则的充分贯彻，使得公司法的整体架构更具灵活性和适应性。[2]

兼具法律人格、有限责任、股份自由转让、董事会结构下的授权经营管理以及投资者所有权，是为公司。[3] 德鲁克最终将公司归结为“各个领域之间的和谐关系，公司必须在寻求自身利益最大化的过程中自动履行社会义务，也只有公司自身能够有助于社会的稳定和共同目标的实现，公司才有存在的意义”。[4] 企业是为了节约交易费用或交易成本而产生的，其本质或显著特征是作为市场机制或价格机制的替代物。[5] 

起源于经济学的公司契约理论为法律学者重视和发展，作为审视公司本质的一个主流视角，的确发挥了积极的作用。[6] 公司是“一堆法律契约的组合体”，作为人造的商业组织，其在人格上独立于创始人和股东，股权具有应然的自由交易的流动性，基于法律文件构建的利益关系组合，包括股东与股东、公司与管理团队、公司与员工、公司与供应商、公司与服务商、公司与政府、公司与客户等等之间的利益关系。[7] “一系列契约的连结”，以“代理理论”和“交易成本理论”为基础，参与这个契约的主体包括但不限于股东、董事、雇员、供应商和顾客。[8] 该种“一系列合同连锁或契约”存在形式可以是明示或默示的。[9] 

公司或企业惟一种形式的法律虚构物，[10] 企业或许就是在期限很短的契约不令人满意的情况下出现的。在长期契约中，权利和义务存在时间差，由于长期契约的这种权利和义务分离的特性，就使得信用问题变得特别重要。[11] 公司的存续依赖于两个因素的结合，其一是私人主体的选择，其二是公共政策的选择。[12] 公司亦是一群人为了共同利益而投入资源的组合。公司内成员放弃自身的资源处置权，以换取的是更大的更长久的利益。而公司内部的协调性层级组织，被认为是公司契约的替代物。[13] 公司实体的标志是：可转让的股份、法律人格、有限责任、集中管理，并由其他的普通法制度如信托和代理所补充。[14] 

履行成本或防范成本，是一类简单的交易成本。由于商事交易结构的复杂性，还存在更为复杂的交易成本形态。由于交易费用及有限理性的存在，商事交易中可能滋生道德风险。在严重的情况下就会产生经济学上的代理问题：当被称为“委托人”的一方的福利，取决于被称为“代理人”的一方的行为时，就产生了“代理问题”。这一问题的难点在于，如何激励代理人为了委托人的利益而不仅仅是为了代理人自身的利益而行事。[15]

公司在世，也“无非吃喝二字。将生活嚼得有滋有味，把日子过得活色生香，往往靠的不只是嘴巴，还要有一颗浸透人间烟火的心”。[16] 公司本身秉承创新的基因，熊彼特指出所谓创新，就是新的生产函数的建立。所谓新的生产函数，就包括新产品、新市场、新的组织方式。[17] 

公司不惟建立新的生产函数，更是高举思想革命的旗帜。欧洲的思想启蒙是从时间的价值思考开始的，随着国债在欧洲的推广，时间被大规模地世俗化和货币化。该种认知改变是全社会性的，也意味着将人从神那儿解放出来。而这种认知上的改变，才是社会变革的真正基础。如果“债”让时间货币化、世俗化，将人性从神性中获得解放。那么，公司“股权”则是打破了资源集聚能力的约束，将个体流动性从固定性中解放出来。而这才是欧洲自由主义的根源所在，也是公司组织对人类文明最大的贡献所在。[18] 公司创新中的工具革命是形，而思想革命是魂。人类历史上最重大的创新债和股，所完成的解放，改变了社会观念，释放了人力资本，打破了资源集聚能力的约束，最终带来了生产力革命和社会结构的变迁。工业革命一直在等待这样一场划破夜空的革命，它不仅改变了欧洲的力量版图，也对未来世界的走向产生了深远和决定性的影响。公司作为真实个体的生命意义，是在历史的叙述中获得展开的，其意义与责任，同样不会被时间和空间所劫夺。[19] 

营业是发生经营关系的依托和载体。营业的初级形式表现为店铺，如楼、堂、馆、所。在更加规模化和组织化意义上，现代企业就是营业的最高形式。其次，营业表现为特定经营活动，它是营业主运用其营业财产从事经营的行为，该种行为应是反复不间断的连续性行为，偶尔所为的行为，尽管其目的也可能在于营利，但却不应属于营业行为。在此意义上，营业即为经营行为，具有持续性或职业性特征。这一特征对于商事关系的认定很重要。[20] 譬如，我国司法实践原来对于企业之间的借贷行为一律按无效处理，但实际上这是值得商榷的。因为企业之间的借贷如果是偶发性的，并非持续性的职业行为，其只是一种民间借贷，属于民事关系，不构成商事关系。反之，如果企业借贷为持续性或职业性经营活动，则必须经过主管机关的审批，否则，就是违法经营借贷业务。营业通常表现为一定的营业资产。该种营业资产既包括上面所说的财产构成，也包括在此营业财产基础上发生的增值，如利润、商号与商标权益等，甚至包括在营业活动中形成的无形财产——商誉。在此意义上，营业又是经营活动的客体。营业资产可以买卖或转让、抵押或质押、租赁或承包。[21] 

在商事立法与商事司法中，商法的价值、理念与原则具有重要的价值指引功能。[22] 《公司法》（2018年修订）对利润分配有程式性规定，即需要股东会作出决议，未经决议不得分配利润，法院首先需要考察的是股东会是否作出了决议，如果没有股东会决议，股东无权请求支付利润。可见，在认定商事权利时，如果仅囿于民事法律的一般规则，将有违商事立法之精神，无法找到合理的解决方案。对商事权利需要运用商法的规范进行检视。[23] 涉及企业性质的认定，一般情况下是属于商法以及商事审判的范畴，应当遵循商事审判的原则，即应当遵循外观主义。上述裁判意见正是体现了这一精神的要求，其处理关键是看是否涉及第三人利益。最高人民法院在本判决中认为，在双方当事人对企业性质无争议的情况下，应充分尊重当事人设立企业时的真实意思表示，企业工商登记不能对抗外部法律关系，但在当事人一致认可的情况下，应以双方之间真实的法律关系进行审理。企业的对内性与对外性应严格区分。在不涉及第三人的情况下，应当以当事人设立企业时的真实意思表示来确定企业的性质。企业的实际性质与企业营业执照记载的性质不一致时，应当以企业的实际性质为准。[24] 要充分尊重当事人的合同约定和公司自治权利，秉持信守契约精神，避免在审判过程中轻率以司法判断取代商业判断；要优先适用商法规范，注意公司法、外商投资企业法、票据法、海商法等商事法律的特殊规定；要尊重商事交易惯例，强化商事交易登记的公示公信效力，以司法裁判引导、支持和鼓励市场诚信行为，维护公平竞争的市场秩序；要杜绝在个案中以维护国家利益为名行地方保护主义之实，防止为追求局部利益、短期利益而损害国家长远利益、整体利益及司法公信。[25] 

通过保障股东的退出权，借由公司控制权市场的外部监督，降低公司中的代理成本。股东在市场上卖出股份，可以遏制管理层的滥权和机会主义行为。假如由于管理层不尽职，导致股东纷纷转让股权或拋售股票，则会引起股价大跌。进而诱发并购的发生，管理层就面临被更换的威胁。因为股价的下跌足以向那些潜在的并购者传递出一个信号：该公司管理层并未勤勉尽职，假如管理层尽职的话，股价会上升。由此，那些潜在的并购者，会趁低收购股权，并在取得控制权后更换管理层，以提升公司绩效，并从公司价值的提升中获利。因此，股东的退出权是控制股东与管理层之间代理成本的重要制度安排。随时可能被更换的压力将促使管理层更为忠实尽职。因此，基于遏制代理成本的理路，法官当不允许公司章程限制或剥夺股份转让权，否则将放大管理层的道德风险，严重降低效率。[26] 

“在这个吵得人分不清东南西北的世界里，我们手里所持有的干干净净的初衷，不多了。握好了，别丢了。明天还要赶很远的路”。[27] 由于立法者对于私法自治和国家管制、交易效率和交易安全的关系把握并不到位，导致部分商事立法出现了较为严重的管制主义倾向，忽视商事主体意思自治的贯彻，过于强调交易安全保护影响了交易效率的实现。诸如，此前《公司法》过于强调国家管制和交易安全的重要性，在公司设立、公司资本、治理结构、公司行为等方面设置了大量的强制性规范，在很大程度上限制了当事人的私法自治空间，也不利于商业活动的发展和交易效率的促进。[28] 

商事法律通过种种规则设计确保商事主体组织的稳定、协调和健康发展，维持商事主体的人格，防止既存的商事主体因为其在设立过程中所存在的瑕疵而无效，防止既存的商事主体因为其成员的死亡、退出或少于法定最低人数而解散，防止既存的商事主体因为轻微的违法行为而被强制性解散，防止既存的商事主体因为其成员之间的矛盾和冲突而被强制性解散等。根据商法上的公示公信和外观主义原则，第三人对公司登记信息的信赖利益应当受到保护。代持股关系属于代持股人与被代持股人之间的合同法律关系，不能以此对抗公司债权人。在公司的外部关系方面，经工商登记备案的代持股的名义股东属于法律意义上的公司股东，其是对外承担股东责任的直接主体，无论实际控制人是否承担相应的责任，只要未实际向债权人承担责任，代持股的名义股东就应当对外承担股东的责任。温进才、李殷英尽管没有签署决定解散方圆公司的股东会文件和清算报告，并称也不知道方圆公司已被解散并依据虚假的清算报告办理了注销登记，即未直接实施损害公司债权人利益的行为，但作为方圆公司经登记的股东，上述情形亦属于其怠于行使股东权利和履行股东监管职责及清算义务，导致公司被非法注销而无法清算，损害公司债权人利益。[29] 

公司是股东自治的产物，公司的管理与运营亦是公司自治的范畴，司法介入只是对公司自治机制的补充和救济。因此，人民法院对于公司股东、董事、监事和高级管理人员以及他们与公司之间产生的内部纠纷，应采取慎重态度，坚持穷尽内部救济原则。《公司法》明文规定应当首先履行内部程序的，人民法院受理相关案件应以满足了法定条件为前提。当事人没有履行内部程序即提起诉讼的，人民法院应不予受理或者驳回其诉讼请求。内部救济主要情形包括但不限于：（1）因股东知情权产生纠纷的，股东应首先向公司提出行使知情权的请求并说明目的；（2）因公司不召开股东会或者股东大会讨论决策公司重大问题的，股东可以提议，并依次由董事会、监事会直至股东自行召集股东会；（3）公司连续5年盈利而股东会决议不分配的，股东应自决议通过之日起60日内就股权收购问题与公司进行协商；（4）股东在提起股东代表诉讼前，应当先以书面形式，请求董事、监事以公司的名义对违法行为提起诉讼。另外还要注意，司法介入公司治理，应当尊重公司自治。要尊重公司章程规定和股东之间的约定，准确识别《公司法》规范的性质，特别是要注意《公司法》中管理性规范和效力性规范的区别。对不违反《公司法》效力性规范的公司内部约定，一般应当依法认定有效。[30] 

在审理涉及《公司法》适用问题的民商事案件过程中，应当尊重公司章程的规定和股东之间的约定。对不违反《公司法》禁止性规范的公司内部约定，应当依法认定有效。股东提起公司解散诉讼的事由必须是公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。这里的经营管理的严重困难不能理解为资金缺乏、亏损严重等经营性困难，而应当理解为管理方面的严重内部障碍，主要是股东会机制失灵，无法就公司的经营管理进行决策：这里的股东利益受损不是指个别股东利益受到损失，而是指由于公司瘫痪导致公司无法经营造成的出资者整体利益受损。在审理过程中要注意充分运用调解手段，首先寻求诉讼当事人之间的和解，当事人之间不能和解的，要尽量促成当事人通过股权转让、减少注册资本等途径实现纠纷股东的分离，以保持公司作为商事主体的存续，维护公司、股东以及公司债权人等相关主体的整体利益。只有在各种可能的手段和途径穷尽后仍不能解决矛盾的情况下，方可采取判令强制解散的方式处理。资本多数决原则是公司法的一项基本原则，是维持公司治理结构的正常运转所不可或缺的基础性制度，应当在案件审理过程中得到充分的贯彻。但是，当前公司诉讼也反映出存在大量的控股股东利用对公司的控制地位，滥用资本多数决原则侵害少数股东权利的现象。因此，在案件审理过程中，要注意在资本多数决原则和少数股东权保护之间寻求妥当的利益平衡，实现对资本多数决原则的遵守和少数股东权的保护并重。[31] 隐名股东是我国公司设立、运作不规范以及公司法存在某些不足而导致的一种较为特殊的法律现象，应为阶段性的。在实际出资人隐名持有股份的情况下，会发生某种规避法律、法规的现象。例如，隐名股东可能逃避证券监管或客观上逃避司法强制执行程序等。但是隐名股东不能以规避法律的强制性规定为目的。例如，法律禁止某些主体投资特定行业，或禁止某类主体从事商行为，如为规避此种禁止性规定，实际出资人以他人名义投资，造成的股东隐名的现象，则不能保护此种隐名股东的股东权利。[32] 

必须指出的是，公司不仅有义务福祉于股东和债权人，且肩负着关心消费者、劳动者、社区利益、环境利益和社会公共利益的责任。当公司成为超越私人利益的存在之后，公司的存续就不仅仅是股东个人的事情，一个公司的解散背后可能涉及到一整个社会群体的基本生活。跳出单纯的公司治理，在社会治理的层面考虑公司法的的功能，是公司法改革中应当做出的理论突破。[33] 在商法体系下，商行为的类型不仅包括主体双方均为商人的特定交易行为，而且也包括仅是其中一方主体为商人的交易行为。在此背景下，消费者和商人、劳动者和企业家之间签订的合同也都被视为商行为，在发生相应争议时就有必要适用商法典，并由商事法院加以裁判。事实上，商法中确立的制度规则从整体上而言是有利于商人、企业家等主体的，对于消费者、劳动者等相对弱势的群体实际上可能会产生不利影响。因此，商法体系下单方商行为的法律适用可能会在一定程度上造成商人阶层拥有新的特权。[34] 

公司是一种团契，是以商业为天职者之间的自愿结社。公司是“上帝为自由的人发明的”。人们通过公司来创造新的产品、新的技术、新的服务，使得人们能够更有力、更有效地在一起工作。没有一种机构比公司更死心塌地地为社会服务。公司不是你死我活的那种零和游戏，它创造出来的是本来不存在的财富。软件业是最有力的例证。公司是一种社会工具，独立于国家，为自由社会的其他活动提供物质的和道德的支持。对公司的攻击即是对自由和文明的攻击。公司的作用，不仅在创造财富中不可替代，而且在守护文明社会与个人自由方面也是不可替代的。公司的确为我们提供一种独立于政府、政治的社会依托，使我们不再像以前要找到一个政府机关、事业单位的工作才觉得在社会上有面子，有地位。当然，就像人有好坏，公司也有好坏，但公司确实给人提供了更自由的选择。 [35] 

“人是悬挂在自己编织的意义之网上的动物。这意味着，人和世界之间是可以建立起某种联系的”。[36] 人和世界之间的联系，公司便是路径之一。“我们这个时代，因为它所独有的理性化和理智化，最重要的是，因为世界已经被祛魅，它的命运便是，那些终极的、最高贵的价值，已经从公共生活中销声匿迹。” [37] 不严格地说，位置的叠加态是指粒子同时处于好多位置上，速度的叠加态是指粒子同时拥有好多速度。就本质而言，世界是不是确定性的，这个问题只和人类有关，而和世界无关。[38] 但和公司相关，公司在叠加中，让人类在不确定性中寻找确定性。公司坚信：“一切美好的事物都是曲折地接近自己的目标，一切笔直都是骗人的，所有真理都是弯曲的，时间本身就是一个圆圈”。[39] 公司本质在于“总会有某个时刻，需要坚守自己的决定。这就是我，这就是我的选择的时候”。[40]