诉责险相关问题之简析超额保全

Author：刘增光 李喆 方晓亮 | 2020.04.15

一超额查封与超额保全

依据民事诉讼法及相关司法解释的规定，查封是司法执行阶段中的具体执行措施，通常针对的是不动产、土地使用权及在建工程。超额查封源于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第21条的规定，查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结，但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外。当出现由于法院超额查封导致被查封人遭受损失的情况，被查封人可以申请国家赔偿追究法院的责任，但不能追究执行申请人的责任。

依据民事诉讼法及相关司法解释的规定，保全可以视为一种预执行措施，存在于诉前、诉中及法律文书生效后到执行前的三个阶段内，其具体手段包括查封。超额保全源于《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第15条，人民法院应当依据财产保全裁定采取相应的查封、扣押、冻结措施。可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施，但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。对银行账户内资金采取冻结措施的，人民法院应当明确具体的冻结数额。当出现超额保全导致被保全人损害情况，被保全人可以追究保全申请人错误保全的侵权责任，但不能申请国家赔偿追究法院责任。

超额保全与超额查封相比而言，由于不存在确定的生效司法文书记载的债权金额，超额保全金额的合理界定异常困难。对于财产保全而言，存在三个金额即保全金额、诉求金额和判决金额。通常情况下，合理认为，保全金额与诉求金额相当，而诉求金额大于判决金额。遂，在司法实务界和理论界引发一个争论，若保全金额明显大于诉求金额可认定为超额保全、保全错误及保全错误损害责任赔偿。但是，若保全金额与诉求金额相当但明显大于判决金额是否可认定为超额保全、保全错误及保全错误损害责任赔偿则有不同认识。

二超额保全、保全错误

笔者愚见，超额保全不等于保全错误。

《中华人民共和国民事诉讼法》第105条规定:“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”但是，该法律条文该如何理解适用，如何认定财产保全申请人是否存在错误,是重点和难点。根据《民事案件案由规定》，保全损害责任纠纷归属于侵权责任纠纷案由之下且并非法律所规定的特殊侵权类型，因此该类保全损害责任纠纷应当属于一般侵权纠纷，应适用过错责任原则。构成要件应当包括行为人主观过错、客观侵权行为、损害事实、客观侵权行为与损害后果之间因果关系。超额保全只是保全错误认定四要素中的客观侵权行为。

另参见《陈应桂、福建省东泉建筑工程有限公司与宁化县永龙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书》[最高人民法院(2015)民申字第1147号]案例，最高人民法院认为：“因保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。申请是否有错误，不能简单地以申请人的诉讼请求是否得到人民法院支持为判断依据，应以申请人对出现保全错误存在故意或重大过失作为认定过错的标准。

三超额保全错误损害责任

基于上文中的简析，大家对超额保全、保全错误有了一个基本认识。笔者接下来分两种情况讨论超额保全错误损害责任的认定。

情况1：保全金额明显大于诉求金额

针对保全金额明显大于诉求金额的超额保全类型，司法界看法基本一致，趋同认定在满足侵权构成四要素的情况下，构成保全错误，需要承担保全错误损害赔偿责任。

参见最高人民法院执行裁定书（2015）执复字第51号案件，复议申请人（异议人、保全被申请人）昆明市国福房地产开发集团有限公司（以下简称“国福公司”）不服云南省高级人民法院（2015）云高执异字第42号执行裁定，向最高人民法院申请复议。

国福公司宣称，被法院查封和冻结的财产总额评估为19.33亿元至21.58亿元，远远超出保全裁定书确定的查封额限9.8亿元，属于严重超标查封，超标超过2倍之多，要求对部分查封进行解封。云南高院认为，因本案尚处于诉讼保全阶段，上述资产并未经过评估或实际处置，无法精确计算每一种资产的准确具体的价格，综合考量目前市场经济情况以及本案查封标的额，本案并不存在明显超标的查封行为。

最高人民法院经审理后认为，云南高院的异议裁定认定的基本事实不清，应当重新审查，对所查封资产逐项估算，进而对本案是否构成超标查封重新作出认定。

另，参见《熊道海建设工程施工合同纠纷案》【（2017）最高法执复14号】，本案中，贵州建安公司提供的案涉查封房产评估报告显示，145套查封房产总价为5543.92万元，远超本案诉讼财产保全裁定确定的财产保全价值。最高院认为：对于诉讼财产保全裁定执行中，确定查封、冻结财产的价值数额问题，是否需双方共同委托或由人民法院指定的司法鉴定机构来进行评估，目前法律、司法解释并无明确规定。因此，当事人自行委托有资质的司法鉴定机构对案涉房产价格进行评估，并将鉴定意见用于佐证其主张，执行法院经审查予以采纳并认定超额查封的，并不违反法律规定。

另，参见《陈春蕊、云南金福地房地产开发经营有限公司等与陈春蕊、云南金福地房地产开发经营有限公司等民间借贷纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书》［最高人民法院（2015）执复字第12号］，最高人民法院认为，关于查封标的物价值的判断，如果没有进行评估，可以参照相应的市场价格以及兼顾司法拍卖变现过程中的降价因素等综合认定，如果进行了评估，评估报告可以作为认定标的物价值的主要依据。本案双方当事人对云南高院委托评估机构做出的评估报告的真实性、合法性无异议。被查封的金福地花园及海运花园评估价值共计2.528018亿元，依据评估拍卖的相关规定，首次拍卖以评估价的80%作为保留价，每次拍卖可再降低20%，如果对查封标的物实行三次拍卖，变现价值可低至1.6亿元左右。而王嘉庸的债权本金1亿元及利息、迟延履行利息的总额，与查封的房地产、冻结的100万元股权价值基本相当，因此，本案不存在明显超标的查封、冻结。” 

情况2：保全金额与诉求金额相当但明显大于判决金额

在保全金额与诉求金额相当但明显大于判决金额的超额保全类型下，是否构成保全错误，是否需要承担损害赔偿责任，司法界存在不同看法。

参见海南万泰建筑工程有限公司（以下简称万泰公司）与海南佰仕达科技有限公司（以下简称佰仕达公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司金贸支公司（以下简称金贸支公司）因申请仲裁中财产保全损害责任纠纷案（2018琼72民初191号），纵观案情，万泰公司与佰仕达公司由于建设工程施工合同纠纷引发仲裁案件，在仲裁案件审理过程中，佰仕达公司作为保全申请人向法庭申请对万泰公司进行财产保全，后引发本仲裁财产保全损害赔偿责任纠纷案。

万泰公司认为，佰仕达公司作为有经验的施工人，对其实际施工的工程量应明确知晓，其在明知原告未拖欠其工程款的情况下，仍然虚构原告拖欠其巨额工程款事实，滥用诉权，恶意申请仲裁保全，冻结原告巨额资金，导致原告资金困难，不得不向第三方借款而承担高额利息损失，佰仕达公司应对该利息损失承担责任。

佰仕达公司认为，佰仕达公司申请财产保全符合法律规定，并不存在故意或重大过失的情形，不应赔偿原告所谓的损失。首先，佰仕达公司仲裁请求的数额为726万元，且有证据予以支持，而其申请保全的数额仅为500万元，故其已尽到合理注意的义务。其次，财产保全是法律赋予当事人的权利，目的是为了保护当事人的合法权益和保证将来生效的裁判文书得以执行，必然使得被保全的当事人不能自主地对被保全的财产进行事实上和法律上的处分。仲裁裁决未支持佰仕达公司的大部分请求，是其不可预见、不可避免的，不能归责于其的故意或重大过失，不应以裁决支持的请求数额小于被保全财产的数额来判定申请保全存在过错。

海口海事法院经审理认为，佰仕达公司作为具有相应资质及相当经验的施工单位，对其实际施工的工程量及工程造价应当知晓，也应当能够知晓。但其在申请仲裁时，仍然提出不切合实际的726万元仲裁请求并申请500万元的财产保全，该仲裁请求及财产保全的标的额均与仲裁裁决最终确定的标的额差距巨大，不仅其请求的650万元工程款被全部驳回，且还应退还多收原告的工程款617601元。从仲裁案件的事实看，佰仕达公司应当注意并能够注意到原告并未欠其工程款或不至于欠其这么多的工程款，而其未尽到一般合理的注意义务，在主观上存在重大过失，致使该财产保全行为存在错误。

参见海南高院（2019）琼民终357号民事判决书，海南高院经审理认为，佰仕达公司作为具有相应施工资质及经验的公司，其与万泰公司签订了《专业分包合同》后，对合同约定的万宁市兴隆红十字医院相关工程进行了实际施工，作为实际施工人对其施工量及工程造价应当知晓。在此前提下，佰仕达公司仍提出了700余万元的仲裁请求及500万元的财产保全，海南仲裁委员会最终裁决万泰公司向佰仕达公司返还保证金50万元、保全担保费1074元、工程造价鉴定费5000元；另裁决佰仕达公司向万泰公司返还多付的工程款617601元及利息。佰仕达公司的仲裁请求与仲裁裁决最终确定的工程款相差甚远。因此，佰仕达公司申请保全时并未尽到合理注意义务，一审法院认定佰仕达公司在申请财产保全时主观上存在重大过失、财产保全行为存在错误并无不当。

笔者愚见，从海南高院对此案的裁判观点来看，保全申请人在申请财产保全时应做到合理注意义务，考量保全行为和保全金额的适当性。如何理解这里的“合理注意义务”，笔者认为，保全申请人应该遵守诚实信用原则，不得偏离行业规范、行业惯例，最低要求保持一般人的注意义务标准，更不能利用强势行业优势地位和财大气粗在无事实根据情况下滥用申请保全的法定权利。

另，参见《陈云青与陈世伟、薛宏勇申请再审民事裁定书》[最高人民法院(2015)民申字第115号]，本案系申请诉前财产保全损害责任纠纷案，根据陈云青的申请理由，本案主要审查的问题是陈世伟是否因基础案件申请诉前财产保全存在错误而应当对陈云青承担财产损害赔偿责任。在基础案件中，陈世伟以陈云青未按双方约定的时间履行交船等义务，致使其所造船舶无法投入正常运营，蒙受经济损失为由，提出财产保全申请，申请保全的金额为650万元，与其诉讼请求相当。经一审法院、二审法院审理，认定陈云青延期交船时间长达302天，违约明显。但因陈世伟对于其损失举证不足，法院仅支持了906000元的违约金（二审判决误写为船期损失），对于其他诉请，包括570万元的船期损失，未予支持。同时，法院还支持了陈世伟主张的诉前保全申请费5000元。最高人民法院认为，生效判决已经判定陈云青违约交船302天，陈世伟申请保全的申请费由陈云青负担，因此不能认定陈世伟申请保全错误，只是法院判定陈云青承担赔偿责任的数额低于其申请保全的数额。此种情况下，法院审理期间被保全财产的孳息损失不能由陈世伟承担。二审法院综合考量陈世伟基础案件审理情况等多种因素，参照一审认定的陈云青被冻结资金客观存在的相关损失，酌情认定陈世伟应当承担30%的责任并无明显不当。

笔者愚见，关于此案，从最高人民法院的裁判观点来看，在出现超额保全的情况下，对保全错误的认定持谨慎态度，不轻易认定存在保全错误，而是大胆利用公平原则让保全申请人分担一定损失。

另，参见《李正辉与柴国生因财产损害赔偿纠纷申请再审民事再审裁定书》[最高人民法院(2012)民申字第1282号]案件，最高人民法院认为:申请保全是当事人的诉讼权利，但如果权利行使不当，造成他人财产损失的，应当予以赔偿。柴国生提起诉讼的原因是其认为讼争股票依据双方签订的协议在李正辉服务不满五年的情况下应全部返还，为保证将来判决得以执行，对所涉股票申请了保全，其行为本身不具备违法性。虽然生效判决未支持柴国生的全部诉讼请求，但就案件的证据而言，不足以认定柴国生具有通过保全来损害李正辉财产的故意或明显过失。同时，财产保全制度的设立目的是为了保护当事人的合法权益和保证将来人民法院生效的裁判文书得以执行。人民法院采取保全措施，必然会使得被保全的当事人不能自由地对被保全的财产进行事实上或法律上的处分。因此，仅以法院生效判决支持的诉讼请求额少于保全财产数额来判断柴国生保全错误，与民事诉讼法规定的保全制度不符。”

笔者愚见，关于此案，从最高人民法院的裁判观点来看，在出现超额保全的情况下，对保全错误的认定持谨慎态度，不轻易认定存在保全错误，除非存在保全申请人滥用诉权和申请保全的权利的情况。

四保险人警示

通过上文中对超额保全及保全错误的案例分析，保险人在开展诉责险业务过程中应该高度警觉，时刻保持对最高人民法院类案裁判观点变化的敏感度。最高法院对保全错误的司法认定观点，受到国家政策、司法政策及国家宏观经济和社会环境的影响，在出现诉讼难、维权难和执行难的时期，司法观点更偏向于鼓励申请保全，不轻易认定保全错误，而在虚假诉讼、恶意诉讼、恶意保全多发的诚实信用受到挑战的时期，司法观点更偏向于认定保全错误，总之，司法观点是在二者之间漂移的，更好平衡社会总体利益诉求。但是，这却对保险人从业提出了更高谨慎要求。

笔者愚见，保险人在审核诉责险过程中，为了更好应付超额保全，应该特别注意如下几点：（1）审核当事人，尤其是原告（保全申请人）的社会身份或行业资格，关注行业领导地位和影响力；（2）审核基础案件纠纷性质，审核是否系例如房地产、建设工程、金融领域等某行业内的惯例行业纠纷；（3）咨询外部专家或律师，核实诉求金额的合理性，评估保全申请人（原告）对基础案件和申请保全案件是否做到合理注意义务；（4）依据最高人民法院关于财产保全和执行的司法解释和司法精神，核实保全标的和保全金额的合理性，尤其对于不动产（包括土地使用权、在建工程、厂房、仓库等）和银行账户进行财产保全，更要注意保全金额和方式的合理性，重大案件，不排除预先进行合规的资产评估；（5）保险人在承保后，不能做甩手掌柜，还应该继续跟踪案件审理情况并要求保全申请人如实汇报，当出现超额保全的情况下（例如，评估错误、申请人恶意申请、法院野蛮执法、保全财产被动升值等情况），应立即督促保全申请人或人民法院解除部分财产保全或更换保全方式，以免出现超额保全错误；（6）保险人应该特别关注是否后续有人提出执行异议或复议、或者申请再审；（7）保险人应该严格依据保险业监管规范和自律规范开展业务，完善并保留工作底稿（包括资产评估报告、外部专家意见、询问笔录、工作流程等等），从而最大程度降低自己的过错。