新《民事证据规定》对律师执业的影响及实务建议（下）

Author：裴红娜 侯蓓丽 | 2020.04.09

由于篇幅较长，本文分为上下两篇，各涉及三个问题，上篇讲委托代理人在诉讼中的自认、鉴定问题和举证期限，本篇讲当事人主张与法院认定不一致时如何应对、当事人陈述、证人作证。

四当事人主张与法院认定不一致时如何应对

关于当事人主张与法院认定不一致的情况下，新《民事证据规定》改变了应对方式。原《民事证据规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”新《民事证据规定》第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”

【对律师执业的影响】

1、当事人主张与法院认定不一致时，处理方式明显变化。

此种情况下，根据新《民事证据规定》第五十三条之规定，法院不再以行使释明权方式直接要求当事人变更诉讼请求，而是将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。实践中，法律关系的性质、民事行为效力都是法院主动审查的内容，如果法院认定与当事人认定不一致时，法院应当行使释明权——告知当事人是否变更诉讼请求。如果当事人变更诉讼请求，则按变更后的请求继续审理；如果当事人坚持诉讼请求，则法院会判决驳回原告的诉讼请求。新《民事证据规定》实施后，此种情况的处理方式发生变化。

2、除外情形下，法院可以直接就相关问题进行认定与处理。

根据新《民事证据规定》第五十三条之规定，法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者需要列为争议焦点的上述内容已经当事人充分辩论的，人民法院可以直接就相关问题进行认定和处理。

3、在本条款规定情形下，当事人如变更诉请，法院应当准许重新指定举证期限。

根据新《民事证据规定》第五十三条之规定，在此情形下，当事人申请法院重新指定举证期限的，法院是“应当”准许，但是，举证期限的长短由法院根据案件的具体情况确定。
【实务建议】

1、诉讼代理人应当对代理案件的法律关系性质或者民事行为效力进行判断，并做好审理前准备工作。

诉讼代理人在接受案件委托时，除了案件管辖、当事人主体适格等程序问题进行审查并准备材料外，对于代理案件的法律关系、民事行为的效力也应当进行审查和论证。法律关系的确定关系着当事人请求权基础，民事行为的效力关系着诉讼案件的走向。作为诉讼代理人，建议尽可能的站在“法官”的角度去分析并准备案件，如法律关系的性质或者民事行为的效力可能存疑，法院会将这些存疑作为案件焦点问题进行审理，这就需要诉讼代理人做好充分的准备工作。

2、诉讼代理人变更诉讼请求时应当及时与委托人沟通，以委托人的意见为准。

如审理过程中，法院对案件法律关系的性质或民事行为的效力问题认定与当事人认定不一致时，诉讼代理人应当及时与委托人进行沟通，询问其是否根据法庭审理情况变更诉讼请求，如变更诉讼请求，需要提交书面的变更请求申请书，并由当事人签字或盖章予以确认。关于举证期限，如需要，应当及时提交书面申请，做好诉讼准备工作。

五当事人陈述

当事人陈述是指当事人在诉讼中就与案件有关的事实，向法院所作的陈述。一般而言，案件要查清事实，离不开当事人陈述。因为并不是所有事实都有当事人陈述之外的其他证据予以证明。因当事人与诉讼结果有着直接的利害关系，决定了当事人陈述具有真假并存的特点。因此，法官都会注意防止将虚假的证据作为认定案件事实的根据，对于当事人陈述需要结合案件其他证据进行审查核实，以确定其能否作为认定案件事实的根据。新《民事证据规定》对当事人陈述规定体现在第六十三条至第六十六条、第九十条规定中，共5个条文，新增的内容涉及当事人具结制度和当事人应如何陈述的问题，同时对当事人拒绝人民法院询问的后果予以完善。

【对律师执业的影响】

1、新增当事人具结制度。

根据新《民事证据规定》第三十三条、第六十五条和第七十一条之规定，当事人具结形式与证人相同，但与鉴定人具结稍有不同：鉴定人具结形式只是书面具结，当事人与证人不仅需要书面具结，更需要宣读保证书的内容。当事人具结内容与证人相同，与鉴定人具结内容的侧重点也不同：当事人与证人保证书应载明保证据实陈述，绝无隐瞒、歪曲、增减，如有虚假陈述应当接受处罚等内容，而鉴定人签署的承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任的内容。

2、新增当事人陈述的处理。

根据新《民事证据规定》第六十三条第一款的规定，对当事人陈述的要求是真实、完整。审判实践中，当事人虚假陈述主要表现为故意陈述虚假的案件事实、虚假否认、虚假自认以及陈述前后矛盾等情形。第六十三条第二款规定了陈述前后矛盾如何处理，即人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。第六十三条第三款规定了其他形式的故意虚假陈述妨碍人民法院审理的后果，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。

【实务建议】

1、诉讼代理人对案件的陈述应尽量保持前后一致。

就授权委托书授权范围内的事项，诉讼代理人对事实的陈述等同于当事人的陈述。诉讼代理人与当事人核实案件事实时，对于其他证据证明的事实，应根据逻辑与日常经验，结合案件其他证据，判断当事人陈述是否真实，如果对真实性有疑问，应向当事人进行追问，或者要求当事人和诉讼代理人一起参加开庭活动。

2、诉讼代理人应向委托人说明诉讼权利义务及相应法律责任。

其一，当事人若无正当理由拒不到到场、拒不接受询问、拒不接受具结的，后果是：法院会综合案件情况，判断待证事实的真伪。若待证事实无其他证据证明的，人民法院会作出对该当事人不利的认定。其二，无论当事人陈述真假与否，都不能单独作为认定案件事实的根据。其三，当事人前后矛盾的陈述会对法官自由心证产生影响，诉讼代理人应尽量和当事人沟通，避免出现前后矛盾的陈述。其四，新《民事证据规定》对当事人虚假陈述规定了由轻到重的各种法律后果。

六证人作证

证人证言因有其独立的证据价值而被《民事诉讼法》规定为证据类型之一。新《民事证据规定》对证人出庭的申请书内容、证人出庭的场合和方式、证人具结制度、以及诉讼代理人对证人的询问方式等方面都进行了修改、完善，对证人证言的规定涉及14个条文。其中，第六十九条明确了证人出庭申请书的内容；第七十一和第七十七条新增了证人具结制度；第七十三条新增了证人连续陈述的内容；第七十六条规范了证人不出庭作证应通过向法院申请的方式；第七十八条完善了证人保护和伪证制裁制度。对以上6个条文应重点掌握和运用。

【对律师执业的影响】

1、证人出庭申请书必备内容。

根据新《民事证据规定》第六十九条之规定，申请书应当载明证人的姓名、职业、住所、联系方式、作证的主要内容、作证内容与待证事实的关联性，以及证人出庭作证的必要性。其中前四项是证人的基本情况，后三项和法院是否准许证人出庭作证有关。因为《民事证据规定》第七十条第二款规定，当事人申请证人出庭作证的事项与待证事实无关，或者没有通知证人出庭作证必要的，人民法院不予准许当事人的申请。

2、证人不能出庭作证的法定情形。

法院准许证人出庭作证后，申请证人出庭的当事人应先行垫付证人出庭的费用，将法律规定的证人出庭费用交到法院，该费用最终由败诉方承担。证人出现了确有困难不能出庭作证的情形该怎么办？根据新《民事证据规定》第七十六条的规定，证人确有困难不能出庭作证，申请以书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，应当向人民法院提交申请书。申请书应当载明不能出庭的具体原因并提供相应的证据予以证明。符合民事诉讼法第七十三条规定情形的，人民法院应当准许。

此外，除了以上证人确有困难不能出庭作证的情形外，新《民事证据规定》第六十八条第二款规定了证人不出庭作证的另一种情形，即双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。

3、新增证人口头具结制度。

原有证人制度只规定了书面具结，新《民事证据规定》第七十一条在此基础上增加了口头具结，证人陈述证言之前应宣读保证书的内容，证人确有理由不能宣读保证书的，由书记员代为宣读并进行说明。增加口头具结的理由就是宣读保证书比单纯签署保证书更有利于对证人心理形成威慑，具结效果更理想。具结适用主体是对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人之外所有证人。具结主要包括两方面内容，一是证人承诺如实陈述其所知的相关情况且无匿、饰、增、删；二是承诺如作伪证将受到法律的制裁。具结的效力是证人作证的前提条件，证人拒绝签署或者宣读保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。假如因证人拒绝之外的原因（比如法官忘记让证人具结），有可能会导致程序违法，或者导致未经具结的证人证言不能作为认定案件事实的依据。

新《民事证据规定》第七十七条对通过其他方式作证的证人具结制度也进行了规定，即证人经人民法院准许，以书面证言方式作证的，应当签署保证书；以视听传输技术或者视听资料方式作证的，应当签署保证书并宣读保证书的内容。

4、新增证人连续陈述规定。

证人应不受当事人及其他诉讼参与人的干扰从而连续、完整做出陈述。新《民事证据规定》第七十三条规定，证人应当就其作证的事项进行连续陈述。当事人及其法定代理人、诉讼代理人或者旁听人员干扰证人陈述的，人民法院应当及时制止，必要时可以依照民事诉讼法第一百一十条的规定进行处罚。第七十四条规定，当事人及诉讼代理人经审判人员许可后可询问证人。可见，干扰证人陈述构成扰乱法庭秩序的行为，人民法院可根据情节轻重施以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【实务建议】

1、诉讼代理人应在法定期限内提出证人出庭申请。

需注意两点：一是提出时间，二是提出方式。关于提出方式，上文已经阐述；关于提出时间，应当在举证期限届满前。对于复杂的民事案件，人民法院确定当事人的举证期限不止一次，诉讼代理人也应该根据法官确定的不同举证期限，视证据情况分析是否有必要申请证人出庭作证。另一方面，诉讼代理人也应注意己方逾期提供证据引起的后果，因为《民诉法解释》规定，一方当事人逾期提供证据，另一方当事人要求赔偿因此增加的证人出庭作证费用的，人民法院可予支持。

2、诉讼代理人在开庭前应提醒当事人向证人核实是否能够出庭作证。

在开庭前几日，需要提醒当事人向证人核实是否发生不能出庭作证的情形。如诉讼代理人了解到证人出庭情况发生变化，首先要分析是否符合民事诉讼法第七十三条规定情形，如果符合，应积极协助当事人和证人协商，及时向法院书面申请变更作证方式，即申请由出庭作证的方式变更为以书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证，并附相关证据予以证明。当然，如法官经审查认为证人不出庭作证的原因不符合法定情形，诉讼代理人还可以和对方当事人积极沟通，看对方是否同意证人以其他方式作证，如果对方当事人同意，则诉讼代理人应和法院及时沟通，尽量说服法官准许证人可以不通过出庭的方式作证。

3、诉讼代理人应关注证人是否具结。

对于己方当事人申请证人出庭作证的情形，在庭审前，应将证人的权利和义务告知证人。审理中，如证人因拒绝签署和宣读保证书而导致其不能作证的，相关费用应当由其自行承担，诉讼代理人如已经将费用交纳法院，则可以申请法院要求退还。

在二审或者再审阶段接受委托的民事案件，若发现审理过程中因人民法院的疏忽等原因准许对方提供的未签署和宣读保证书的证人作证的，诉讼代理人可以将证人证言不具有证据能力，不能作为认定案件事实的依据作为上诉（申诉）理由提出。

4、明确诉讼代理人的红黄线。

根据新《民事证据规定》第七十三条、第七十八条、第九十八条，《民事诉讼法》第一百一十条、第一百一十一条，《中华人民共和国刑法》第三百零六条和第三百零七条等的规定，在证人问题上，诉讼代理人可能受到处罚的情况为：诉讼代理人干扰证人连续陈述的，或者未经审判人员许可后可询问证人的，为扰乱法庭秩序的行为，人民法院应当及时制止，必要时可以根据情节轻重予以罚款、拘留；诉讼代理人对证人的询问与待证事实无关，或者对证人存在不适当引导、侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复证人、或者以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的等情形的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对于以上黄线，律师尽量不要踩到；对于以上红线，律师坚决不能踩到。