知识产权领域惩罚性赔偿的制度梳理及司法应用

Author：裴红娜 | 2021.03.17

一我国知识产权领域惩罚性赔偿的制度梳理

王利明教授认为:“惩罚性赔偿，也称示范性的赔偿或报复性的赔偿，是指由法庭所作的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。”所以，惩罚性赔偿是集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的赔偿制度，其目的不仅仅是弥补权利人的损害，更在于惩罚具有侵权主观故意的侵权人，并通过加大赔偿力度使侵权人不敢或失去再次实施侵权行为的能力。我们最熟悉的是在《消费者权益保护法》中对经营者欺诈行为进行惩罚性赔偿的规定。在知识产权领域，自2013年《商标法》首次引入惩罚性赔偿制度以来，如今我国已经从一般法到特别法、从立法到司法领域全面确定了惩罚性赔偿制度。

（一）现行法律规定

1、《种子法》：2016年1月1日生效，首次在种子法上规定惩罚性赔偿

第七十三条:“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”

2、《反不正当竞争法》：2019年4月23日生效，首次在竞争法上规定惩罚性赔偿

第十七条：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”

3、《商标法》：2013年修正的《商标法》第一次引入一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿数额，2019年11月1日生效的《商标法》确定了最高五倍的惩罚性赔偿数额

第六十三条：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

4、《民法典》：2021年1月1日生效：知识产权领域惩罚性赔偿的民法依据

第一千一百八十五条：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

5、《专利法》：2021年6月1日生效：在专利侵权中首次引入惩罚性赔偿

第七十一条：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”

6、《著作权法》：2021年6月1日生效：在侵犯著作权中首次引入惩罚性赔偿

第五十四条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”

（二）现行司法解释/政策文件

1、2016年11月28日《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强知识产权司法保护的意见》

第11条规定：“依法制裁知识产权违法犯罪，加大知识产权保护力度。按照“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的知识产权司法保护基本政策，加大保护力度，推进知识产权强国建设。积极参与相关法律修订工作，推动完善知识产权侵权损害赔偿制度。适时发布司法解释和指导性案例，通过排除侵权证据妨碍、合理分配当事人的举证责任等途径，依法推进惩罚性赔偿制度的适用。”

2、2020年9月14日《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》

第10条规定：“对于故意侵害他人知识产权，情节严重的，依法支持权利人的惩罚性赔偿请求，充分发挥惩罚性赔偿对于故意侵权行为的威慑作用。”

3、2020年9月25日，最高人民法院印发《关于人民法院服务保障进一步扩大对外开放的指导意见》

第11条规定：“加强对知识产权的保护力度。严格落实知识产权侵权惩罚性赔偿制度，切实发挥惩罚性赔偿的威慑效应。”

4、2020年11月16日，《最高人民法院关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见》

第7条规定：“侵权人故意侵权且情节严重，权利人请求适用惩罚性赔偿的，人民法院应当依法审查确定。”

5、2020年12月29日《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释

第7条规定：“侵权人故意侵权且情节严重，原告有权向人民法院请求惩罚性赔偿。”

6、2021年3月3日《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，专门对知识产权民事案件中惩罚性赔偿作出了具体而明确的规定。

二2015-2020年的知识产权领域惩罚性赔偿的案例

我们可以从以上法律规定看出惩罚性赔偿制度的立法路径：自2013年首次在《商标法》中规定惩罚性赔偿以来，在知识产权各专门法中陆续建立起惩罚性赔偿制度并在司法实践中进行适用。2020年5月发布的《民法典》中将各个知识产权专门法纳入到整个民法典知识产权侵权惩罚体系之后，各专门法修改时和《民法典》保持一致。同时，为了统一惩罚性赔偿的裁判，在归纳总结了近几年商标侵权案件司法实践的基础上，最高人民法院发布了《惩罚性赔偿的解释》。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，为了更好的理解和正确适用《惩罚性赔偿的解释》，离不开研究近几年知产领域特别是商标侵权的相关判决（说明：种子法领域案件数量少；竞争法领域2019年惩罚性赔偿制度才建立，还没有足够的生效判决进行研究；首次引入惩罚性赔偿制度的专利法和商标法2021年6月才生效，所以还没有案例）。

（一）典型案例最高人民法院于2021年3月15日发布了6个侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例（https://mp.weixin.qq.com/s/fjpxbpAj5Xd6mUiS1L9WRw）

最高人民法院出台《惩罚性赔偿的解释》后，及时介绍了6个典型案例的基本案情，阐述了典型意义。

（二）从其他案例中探究惩罚性赔偿的适用条件

《惩罚性赔偿的解释》除了上述最高人民法院发布的6个典型案例外，笔者对知产领域2015-2020年之间适用了惩罚性赔偿的生效判决进行了检索（大部分是商标侵权），并对惩罚性赔偿的说理部分进行了节选。笔者仅对《惩罚性赔偿的解释》中第一条、第三条、第四条规定的“故意”和“情节严重”的具体含义进行探究。

1、2017年11月14日，（2017）京73民终1258号判决

法院认为，在权利人的实际损失和侵权人因侵权行为的违法所得均难以确定的情况下，本案应适用法定赔偿方式，并综合以下因素酌定赔偿数额：1.综艺节目《中国好声音（第三季）》具有很高的知名度和影响力；2.根据腾讯公司支付的授权费用及节目广告收入情况，可以证明该节目具有极高的商业价值；3.暴风公司在涉案节目被列入国家版权局公布的36部重点影视作品预警名单之后，在腾讯公司委托中国版权保护中心多次发出预警通知的情况下，无视他人合法权益，仍然在涉案节目热播期间实施侵权行为，其侵权的主观恶意非常明显；4.被告网站的知名度高、用户数量大、广告客户覆盖面广，且被告在涉案节目片头单独投放了广告，在相关播放页面上亦投放了广告，应推定其通过实施侵权行为违法获利数额较大。综上，法院足以确信腾讯公司因暴风公司涉案侵权行为所遭受的经济损失明显超出著作权法法定赔偿数额的上限50万元，为弥补权利人的经济损失、惩戒恶意侵权行为，酌定本案赔偿数额为101万元。本案侵权人实施侵权行为的主观过错非常明显，后果严重，本案适用了惩罚性赔偿。首先，被告作为国内知名的影视节目平台，应当推定其对国家版权局公布的影视作品预警名单应当知晓；其次，有证据证明原告曾委托中国版权保护中心在涉案节目整体开播前，以及涉案的六期节目每一期开播前，均以电子邮件方式将预警通知发送给被告，该通知内容具体、明确且附有相关版权文件，构成有效通知，因此应当进一步推定被告实施涉案侵权行为时的主观状态为明知；再次，被告实施侵权行为的时间系在涉案节目热播期内，几乎是同步播出，造成的后果显然非常严重。

2、2018年10月12日，（2017）苏民终1297号判决

根据《商标法》第六十三条的规定，惩罚性赔偿仅在“恶意侵权”且“情节严重”时才能适用。其中，恶意侵权的认定要以侵权人的过错状态和侵权意图为依据。恶意侵权的过错形态应限于故意，即明知他人商标而实施侵权行为。对主观恶意的判断可以结合案件中诸如原告商标的知名度、原被告的地域分布、双方历史上有无诸如合作等密切联系、有无行政处罚、侵权警告以及侵权诉讼等进行判断。侵权意图则尤其指侵权人明知原告商标的知名度而进行假冒以搭便车的意图。而“情节严重”则要根据被告的侵权行为给原告造成的损害程度等因素来认定。具体可结合被告的侵权持续时间、侵权覆盖的地域、侵权规模、侵权次数、侵权性质、损害后果、社会影响度等进行判断。本案中，被告和原告有多年的OEM代工合同关系，在双方合作期间内以及合同解除后，被告从事针对涉案商标的侵权行为，其主观上系基于对涉案商标的了解，恶意从事侵权行为谋取该商标所蕴含的商业利益。而且，被告在收到原告侵权警告、多家经销商被行政部门行政处罚，依旧不停止侵权行为，在法院下达禁令之后，拒不履行已经发生法律效力的裁定，继续实施侵权行为，属于侵权恶意极其严重。同时，被告利用与原告多年的合作关系，迅速在全国各地开设门店进行销售，甚至直接抢占原告的经销商，销售网络遍布全国15个省，侵权规模巨大。而且，被告跟经销商之间的业务往来不通过公司账户而是直接通过私人账号进行结算，获取巨额非法利益。被告的侵权情节不可谓不严重。因而，在本案中确定2倍的惩罚赔偿比例。

3、2018年11月20日，（2018）京民申4666号判决

在本案中，三级法院均考虑了被告和原告属于同类商品经营者，理应知晓斐乐公司注册商标的知名度，同时，商标局早在2010年就以第7682295号商标与第G691003A号商标近似为由，驳回了第7682295号商标在“服装、帽、鞋”上的注册申请，被告此时显然已经充分知晓原告在先注册的“FILA”系列商标。在这种情况下，被告还使用与斐乐公司享有知名度的商标近似的商标，意图给消费者造成误导，从而借助原告商标的知名度提升自己商品的销售量。从被告的主观状态讲，已属于典型的明知他人商标存在且具有一定知名度，却故意在相同商品上使用与之近似的商标，属于商标法规定的“恶意”情形。从该案认定“恶意”的因素来看，恶意侵权的认定要以侵权人的过错状态和侵权意图为依据，其中过错状态应限于“明知是他人的商标而进行假冒”的故意，侵权意图则尤其指侵权人明知原告商标的知名度而“进行假冒以便搭便车”的意图。在本案中，被告侵权范围非常广，采取了线上线下同时销售的模式，其同时在京东商城、天猫商城、淘宝商城开设多家店铺，销售被诉侵权商品，由于互联网的国际性特点，其销售对象及侵权商品所产生的影响也是非常广的。同时现有证据可证明侵权商品的销售数额巨大。另外多个被告之间存在侵权的意思联络，形成了商标持有人、生产者、销售商分离又合作的模式，属于情节严重的侵权行为。

4、2019年8月28日，（2018）沪0115民初53351号

本院认为，根据《商标法》第六十三条第一款“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”的规定，原告的赔偿请求有事实和法律依据，应予支持。具体理由如下：第一，被告使用的侵权标识与原告的权利商标标识完全相同，且二者使用于相同产品上，产品的款式、颜色、商标的标识位置等几乎完全相同，此种全面摹仿原告商标及产品的行为足见被告侵犯原告商标权、攀附原告商誉的主观意图明显。第二，被告早在2011年已因出口西班牙的产品涉嫌侵权而被原告发函警告，并最终与原告签署和解协议，被告承诺今后不会从事任何可能侵犯或妨碍原告所拥有的工业产权的活动，但时隔几年之后，被告被再次发现生产销售侵犯原告注册商标专用权的产品。被告此种不信守承诺、无视他人知识产权的行为，是对诚实信用原则的违背，侵权恶意极其严重。第三，被告在2016年的销售总额已达800余万元，被告通过微信商城、微信朋友圈、工厂、展览会等线上、线下多种渠道进行侵权产品的推广和销售，产品被售往厦门等省市，可见被告的生产经营规模较大、产品销售渠道多、涉及地域范围广，侵权行为影响较大。第四，被告的侵权行为不仅造成市场混淆，而且侵权产品还存在脱胶的质量问题，会使得消费者误购并误认为原告的产品存在质量问题，会给原告通过长久努力积累起来的商业信誉带来负面评价，侵权后果较为严重。综上，本院认为，被告的主观恶意明显、侵权情节严重，应加大对被告的惩罚力度，在本案中确定三倍的惩罚性赔偿比例。

5、2019年8月30日，（2018）粤民终1132号判决

本院认为，市场主体在商业经营中应尊重他人在先权利，尤其是同行企业之间，更应注意避免侵害他人合法权利。具体到本案，首先，格力公司曾在前案诉讼中起诉奥胜公司侵害本案专利权，该案经一审、二审，认定了奥胜公司侵权事实，最高人民法院裁定驳回了奥胜公司的再审申请。奥胜公司对本案专利权保护范围十分清楚。奥胜公司变更后的技术方案仍落入本案专利权的保护范围。而奥胜公司作为大型的专业的空调生产企业，对于本案被诉侵权产品相对于前案被诉侵权产品轻微的改动仍构成侵权并不难判断。其次，在格力公司提交的被诉侵权产品中，有多个型号被诉侵权产品的制造日期晚于前案一审判决、二审判决甚至再审审查裁定作出之日。奥胜公司作为与格力公司在空调生产上的同业竞争者，在前案生效判决作出之后，不仅没有放弃其空调产品原侵权技术方案或者实质性修改侵权部件，反而大量制造侵害格力公司同一专利权的被诉侵权产品，再次侵害格力公司同一专利权。再次，奥胜公司还主张格力公司在明知本案专利技术方案源于在日本已经广为制造和销售的产品，抢先在我国注册并获得实用新型专利，专利权应无效，其维权系滥用专利权打击竞争对手。对此本院认为，法律必须被遵守，生效判决必须被尊重。任何个人、法人或其他组织都有遵守国家法律、尊重在先判决的义务。格力公司经过国家知识产权局授权获得本案专利权，在专利权有效期内，依法享有专利权保护范围内的排他权利，有权对任何侵权人提起诉讼并要求赔偿。本案专利权经过无效宣告程序，格力公司在本案中主张保护的权利要求被维持有效。任何主体都有义务避免实施侵害本案专利权的行为，不能以自身对专利权效力的质疑对抗国家法律对专利权人的保护。尤其是，在前案生效判决作出之后，甚至在最高人民法院再审审查裁定作出之后，奥胜公司仍继续实施侵权行为，其利用实质相同的技术方案反复侵犯同一专利权的主观意图明显，对此应予严惩。本院特别指出，知识产权侵权损害赔偿虽以补偿权利人损失为主，但是对于重复侵权、恶意侵权等严重侵犯知识产权的行为，尤其是对于生效判决作出后仍无视国家法律、司法权威而继续实施侵权行为的侵权人，应加大赔偿力度，提高赔偿数额，让侵权者付出沉重代价，有效遏制和威慑侵犯知识产权行为，使其不敢侵权、不再侵权。在此情形下，即使判定的赔偿数额高于侵权人因实施侵权技术方案的实际获利，也具有正当性和合理性。

6、2020年4月15日，（2019）粤民终477号判决

其一，睿尚公司明知广州红日公司字号知名度，亦明知“红日e家及图”商标注册在后“沉睡”近10年从未在本案争议产品上使用。其二，睿尚公司在争议商品上使用与广州红日公司字号近似商标，容易导致相关公众误认，具有攀附他人知名度的明显恶意。另外，睿尚公司通过广州红日公司品牌加工厂和前省级经销商生产销售被诉产品，宣称专注厨电自主研发20余年。但事实上睿尚公司成立不到3年，反倒是广州红日公司从事厨电业20余年。由此可见，睿尚公司从决定启用“沉睡”近10年的商标，到选择广州红日公司定牌加工厂和前省级经销商生产销售被诉产品，乃至使用什么广告宣传语，每一步都精心策划，行为之间相互配合，其目的就是要明白地告诉相关公众红日E家是广州红日公司红日产品的升级版。这充分反映了睿尚公司攀附广州红日公司字号知名度的恶意，且如此明目张胆，无疑是对诚实信用原则的践踏。睿尚公司一系列被诉行为并非无心之举，具有极强的设计性、整体性和目的性。另外，睿尚公司在本案行为保全裁定作出后仍继续组织实施侵权行为。以上足以证明睿尚公司构成恶意侵权，且情节严重，理应受到法律严惩。

三从以上案例看惩罚性赔偿的适用条件

侵权损害赔偿以填平损失为基本原则，以惩罚性赔偿为例外。惩罚性赔偿是为了弥补补偿性损害赔偿适用的不足问题所产生的，只有符合补偿性赔偿的构成要件才能请求惩罚性赔偿。《惩罚性赔偿的解释》第一条就规定了构成要件，即“故意（恶意）”和“情节严重”。故意侵权与情节严重并非分别规定，而是并列在一起规定，这就说明侵权人的过错程度并不包括在侵权情节中，因此，适用惩罚性赔偿必须同时具备主观故意和情节严重这两项条件。这一点在上述的案例中也得到了证实。

对于何谓“故意”，何谓“情节严重”，《惩罚性赔偿的解释》第三条和第四条通过列举+兜底性条款的方式分别进行明确，再结合上述最高人民法院发布的典型案例以及其他生效判决的说理部分，为我们以后处理类似案件提供了思路。

值得探讨的是，传统民法对“故意”的解释有意思主义与观念主义两种。意思主义认为，故意包括认识因素和意志因素：认识到侵权结果并积极追求结果发生的，为直接故意，认识到侵权结果并放任其发生的，为间接故意。观念主义下的“故意”包括直接故意、间接故意和过于自信的过失。过于自信的过失即行为人预知结果可能发生，但自信能够避免侵权结果的发生，最终并未能避免侵权结果发生的这种状态。按照最高人民法院知识产权法庭副庭长朱理法官的观点，“故意”不宜采用观念注意而宜采用意思主义之解释，即不包括过于自信的过失这种过错状态。

另外从案例大数据可以看出，虽然我国商标侵权领域自2013年就规定了惩罚性赔偿制度，但根据2015-2020年的生效判决，适用惩罚性赔偿的案例少之又少，说明司法实践对惩罚性赔偿的适用持相对审慎态度。

四总结

在2021年1月1日实施的《民法典》侵权责任编中，总括性地规定了知识产权侵权惩罚性赔偿之后，2021年3月3日，最高人民法院发布《惩罚性赔偿的解释》。至此，我国知识产权领域惩罚性赔偿制度在《民法典》统领下，不仅在《商标法》、《反不正当竞争法》、《著作权法》、《专利法》等知识产权各立法中普遍建立，而且在商标侵权司法实践中得以应用；在总结以往单行法的司法实践的基础上，最高人民法院归纳总结并发布了知识产权领域惩罚性赔偿的适用规则。这样自一般法到特别法再到司法解释，我国释放出全方位加大了知识产权保护力度的明确信号。惩罚性赔偿在知识产权领域全面规定的原因，与该领域创新难、权利易被侵害、维权成本高、取证难、损害赔偿数额难以确定等因素相关。本文借《惩罚性赔偿的解释》实施之际，对我国知识产权领域惩罚性赔偿的制度进行梳理，并对2015-2020年的知识产权尤其是商标侵权领域生效判决中适用惩罚性赔偿的条件进行归纳，与各位同行一起学习。