关于认定EPC工程总承包合同效力问题的探讨

Author：沈蓓蓓 | 2020.03.18

“EPC”是“设计、采购、施工”的三个英文单词第一个英文字母的缩写（Engineering、Procurement、Construction）。EPC总承包模式是指建设单位作为业主将建设工程发包给总承包单位，由总承包单位承揽整个建设工程的设计、采购、施工，并对所承包的建设工程的质量、安全、工期、造价等全面负责，最终向建设单位提交一个符合合同约定、满足使用功能、具备使用条件并经竣工验收合格的建设工程承包模式。EPC总承包模式是当前国际工程承包中一种被普遍采用的承包模式，也是在当前国内建筑市场中被我国政府和我国现行《建筑法》积极倡导、推广的一种承包模式。这种承包模式已经开始在包括房地产开发、大型市政基础设施建设等在内的国内建筑市场中被采用。

住房和城乡建设部、国家发展改革委制定的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》已于2020年3月1日生效实施，该办法第三条规定：本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

经过查询多篇文章，笔者了解到EPC工程总承包模式的优势在于：(一)强调和充分发挥设计在整个工程建设过程中的主导作用。对设计在整个工程建设过程中的主导作用的强调和发挥，有利于工程项目建设整体方案的不断优化。(二)有效克服设计、采购、施工相互制约和相互脱节的矛盾，有利于设计、采购、施工各阶段工作的合理衔接，有效地实现建设项目的进度、成本和质量控制符合建设工程承包合同约定，确保获得较好的投资效益。(三)建设工程质量责任主体明确，有利于追究工程质量责任和确定工程质量责任的承担人。其中，EPC工程总承包模式还有一个极大的优势是工程工期短，由于规划设计、采购和施工阶段部分重叠，所以大大缩短了工程工期，对一些重大工程任务重时间紧的情况，采取EPC工程总承包模式有利于业主方在短时间内获得符合工程质量要求的工程建设项目。

笔者近日接触到的案例涉及政府工程采取EPC工程总承包模式签订合同后，因承包方未能按照合同约定的工期完成工程建设，从而引发了诉讼案件。本文寄期针对该案件中有关《工程总承包合同》的效力问题结合EPC项目的特殊性，提出一些思路。

一业主方在项目公开招标前邀请设计单位参与项目设计工作后，该单位后续参与投标并中标是否违反《招标投标法》的强制性规定并导致合同无效

《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。

根据该条款的规定，导致合同无效的情形在于“招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容”；以及《<第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要>理解与适用》（2016.11.21）第481页：合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，涉及招标人和中标人基本权利义务。在建设工程施工合同中，主要包括建设工期、工程价款、工程项目性质等。因此确定什么情况下属于“实质性内容”需要进行谨慎的分析。

首先，承包方提出的的“参与项目设计工作”实质上仅是对于涉案工程的概念方案设计建议，且当时参与提供建议的有多家企业。但招标人业主方从未与中标人就涉案工程的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容进行过磋商，也从未在招投标前与其签订任何工程相关合同和意向性文件，因此参与概念方案的意见收集，应不同于“实质性内容谈判”。

其次，基于EPC项目的特殊性，招投标前的项目初步设计并不违背任何法律法规，也是国家政府部门所明确允许，且相关初步设计单位在一定条件下允许参与招投标。

依据住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）第二（四）的规定，工程总承包项目的发包阶段。建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。而《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第七条规定，建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。第十一条规定，……政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。

依据上述规定的内容，政府投资的EPC项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包，且如招标方在招标时公布初步设计方案的，则相关单位完全可以依法参加相应的招投标，因此在这种情形下，不属于“招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”导致合同无效的情况，只要招投标程序中不存在其他违反法律强制性规定的情形，则《工程总承包合同》不应简单据此被认定为无效合同。

二《工程总承包合同》约定的工期与定额设计周期相比，压缩比例超过一定比例是否属于不合理的压缩工期并由此导致合同无效

根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）理解与适用》所述，“合理工期”是指在正常建设条件下，采取科学合理的施工工艺和管理方法，以现行的建设行政主管部门颁布的工期定额为基础，结合项目建设的具体情况，而确定的使投资方、各参加单位均获得满意的经济效益的工期。同时，最高人民法院也对于如何确定“合理工期”进行了进一步阐释，“对于合理工期的确定，基于各施工单位自身能力不同，完成施工任务效率有差异，不宜‘一刀切’规定合理工期。可参照2016年10月1日住房和城乡建设部《建筑安装工程工期定额》相关规则确定最低工期。但定额工期与合理工期并非完全一致，定额工期反映的是社会平均水平，是经选取各类典型工程经分析整理后综合取得的数据，而判断工期是否合理关键是采取科学合理施工工艺和管理方法、符合施工技术规范，使投资方、各参建单位都获得满意经济效益。”

因此，针对《工程总承包合同》是否存在因极度压缩工期而导致合同无效的问题，笔者认为应进行综合分析。

首先，如前所述，EPC工程总承包模式的一个极大优势就是工程工期短，由于规划设计、采购和施工阶段部分重叠，所以大大缩短了工程工期，涉案工程采取EPC模式也是充分考虑这一优势，因此考量EPC工程的工期不能依赖或完全参照定额工期的标准。

其次，《工程总承包合同》经过法定招投标程序，在招标文件中，对于合同工期的条件是明确的，承包方在参与投标之初就明知工期的安排，其参与投标的行为即表示其对于合同要约的接受，其最终中标并签订正式《工程总承包合同》的行为即表示其对于要约进行了承诺，其中对于合同工期的承诺是最重要条款之一。作为专业的承包单位，参与过不计其数的大型工程建设，故承包单位在对于合同工期明知的情况下，应当具备判断在要约中提出的工期内是否能够完成工程建设的专业能力，也应当在认定自身具备完成工程建设的能力基础上才参与投标工作，其应当明知中标并签订合同的后果，而不能因其无法按照合同约定工期完工后以工期不合理为自己的违约行为进行开脱，这种行为明显违背诚实信用原则。

再次，《工程总承包合同》中的工期是经承包方承诺，并经过招投标专家评审委员会论证确认的工期。

承包方根据招标文件及自身经营管理水平和专业技术能力，在投标中报出含勘察设计施工的总体工期，且承包方所提供的《施工组织设计》也为其投标工期安排了科学合理的施工工艺和管理方法，符合施工技术规范，最终经过评标委员会专家评审论证其合理性、完成中标程序后，由发包方与承包方通过《工程总承包合同》签署确认并交由相关政府监管部门登记备案。由此可见，《工程总承包合同》完全是依据市场经济原则，由承包方提出，并由各方经合法招投标程序所确定，充分体现各方自由意志，因此，不存在业主方违法压缩承包方业已中标确认的工期的情况。如果承包方提出发包方“极度不合理地压缩工期”试图推翻合同效力，属于于法无据。

最后，应严格区分“定额工期”与“合理工期”的本质区别。

笔者认为，无论《全国建筑设计周期定额（2016版）》、《建筑安装工程工期定额》，还是《广东省建设工程施工标准工期定额（2011）》中的“定额工期”，是通过相关数据分析得出的社会平均水平，但“平均水平”绝不等于放之任何项目而皆准的“合理”。最高人民法院在案号为(2018)最高法民再163号的再审案件意见中明确表示：“承包方还主张，《建设工程施工合同》中580日历天的工期条款因违反行政法规“不得任意压缩合理工期”的强制性规定而无效。对此，本院认为，一方面，定额工期通常依据施工规范、典型工程设计、施工企业的平均水平等多方面因素制订，虽具有合理性，但在实际技术专长、管理水平和施工经验存在差异的情况下，并不能完全准确反映不同施工企业在不同工程项目的合理工期。另一方面，本案中，承包方作为大型专业施工企业，基于对自身施工能力及市场等因素的综合考量，经与发包方平等协商，在《建设工程施工合同》中约定580日历天的工期条款，系对自身权利的处分，亦为其真实意思表示，在无其他相反证据证明的情况下，不能当然推定发包方迫使其压缩合理工期。承包方的该项再审主张亦缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持”。该案中，承包方中的各方主体均是建设工程领域的国字头企业，其设计水平、施工技术、管理能力及资源协调供应水平均达行业顶尖水平，远高于社会平均水平之上，因此，不能简单的将“定额工期”视为“合理工期”，也不能简单以“定额工期”来衡量合同约定的工期是否合理，并认为不符合“定额工期”标准的就属于“极度压缩合理工期”。本次疫情期间，“火神山”医院、“雷神山”医院都是在十天之内建成，虽然这两个例子比较极端，但也完全就工期问题具备一定的参考价值。

另外，从法律适用的角度来讲，住房和城乡建设部组织相关协会单位制订并供各建筑行业市场主体参照执行的文件，其中涉及的“定额工期”是为各类建设工程提供参照，而并非强制性标准，亦不能作为认定《工程总承包合同》无效的法律依据。

三《工程总承包合同》在通过法定招投标程序后，在招投标程序符合法律规定条件的情况下，不应轻易被认定为无效合同。如果《工程总承包合同》被认定无效，其法律后果原则上也应当依据合同约定的条款予以处理，不能随意扩大工程款的支付金额

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《九民纪要》第32条确定的审判思路中对于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情况下”，合同无效后果表述为“可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款”。由此，即便《工程总承包合同》被认定为无效合同，对于工程款的支付也应当以合同约定为原则，而不能随意增加，除非有详实的证据能够证明存在增项应当予以增加支付工程款的情形。承包方不能以合同无效为由，全面推翻合同约定的工程价款，并以此为由扩大自身利益。

笔者个人认为，EPC工程总承包模式虽然是目前国内主推的工程建设模式，但是由于相应的法律法规并不完善，同时也存在很多空白地带，因此如何能够在合同中体现出EPC模式的特点，或者能够区分出EPC模式与普通建设模式的不同之处并加以证明或说理，是摆在律师面前的问题。同理，因为该类案件的专业性，审判机关在审理该类案件中是否也能够对EPC模式的特殊性予以厘清，而不是简单的依据鉴定机构的鉴定结论作出判断也值得思考。最关键的问题在于，合同是当事人双方真实意思表示的前提下，法院的审理还是应当围绕合同约定的内容予以处理，维护交易的稳定性。笔者对于EPC工程建设合同纠纷接触不多，希望通过本文内容抛砖引玉，并进一步与该领域专业同仁予以探讨。