工程诉讼系列问题之挂靠的认定标准

Author：张治国 高金鼎 王芳 | 2021.02.01

“百年大计、质量第一”，为保障质量安全，国家通过行政许可的方式对建筑企业进行资质管理，但资质许可制度对企业条件要求的固定化与市场需求灵活性之间的矛盾引发了“挂靠”现象的普遍化。

“挂靠”具有违法性，《建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承搅工程。”

2021年1月1日起最新实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条关于合同无效情形的认定中，虽未直接指出“挂靠”一词，但以其列举的第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的“，所指便是“挂靠”。

虽然《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》确定了 “挂靠”的违法性并规定相关“合同无效”等一系列重要法律后果，但对于如何认定“挂靠”？“挂靠”与“转包”的区别是什么？等“界定问题”，却没有进一步阐述，司法实务界亦尚存争议，故本文结合部门规章及高院意见予以总结明确。

一挂靠问题的发生背景（企业资质情况概述）

建设工程领域常见资质类型有五种：1、工程勘察资质；2、工程设计资质；3、建筑业企业资质；4、工程监理企业资质；5、工程招标代理机构资格。

上述中，建筑业企业资质所引发的挂靠问题最为常见，且被法律所明确禁止。

有关建筑业企业资质的规定，住房和城乡建设部发布的《建筑业企业资质管理规定》第五条规定“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。

施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”

虽然上述规定中设置了三种建筑业企业资质，但部分省市实际已取消了施工劳务资质的办理与准入。2016年，住建部批准浙江、安徽、陕西3省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准入。2017年，住建部提出了“研究取消建筑施工劳务资质，大力扶持以作业为主的专业企业发展”的政策，2017年至2018年间，山东、青海、江苏三省，相继发布了正式取消劳务资质公告，在全省范围取消了劳务资质。

2020年11月30日，为深化建筑业“放管服”改革，住建部正式发布《建设工程企业资质管理制度改革方案》。该方案将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制。

二挂靠问题的认定标准和司法实践

（一）住建部认定挂靠的相关规定

住建部2019年发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十条的规定，“存在下列情形之一的，属于挂靠：1、没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；2、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；3、本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”

上述规定中，前两种情形较为容易理解，总结而言即以下四种情况：无资质借用有资质；低资质借用高资质；高资质借用低资质；相同等级资质间互借。

当然，这里所谓的无资质，并不等于没有所有资质，而仅表示没有某序列中某个类别的资质，如甲企业具备施工总承包资质中的房屋建筑工程施工总承包资质，但不具备市政公用工程施工总承包资质，其向具备该资质的乙企业借用，以乙企业名义承揽工程，当然也属于挂靠。 

（二）各高级人民法院对“挂靠“的认定标准

“如何认定借用”，以及上述《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十条中的第三项的认定，是司法实践中的难点，现归纳各地高院意见并予以总结研究。

◆ 北京高院

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2条规定，“具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：

1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

2、资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

3、不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

4、有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。”北京高院的意见实际对认定挂靠的作用不大，虽然其中强调了“名义上的联营、合作、内部承包”，但对于如何判断是否为“名义上”却没有深入详细的规定。

◆ 四川高院

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条规定“审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：

1、借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；

2、借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

3、借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；

4、出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；

5、施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；

6、法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。”四川高院关于挂靠的规定较之北京高院要详实的多，特别是其中有针对性的辨析了挂靠与内部承包、挂靠与转包的关系，其指出的劳资关系、管理关系、工程款支付情况、材料采购等均对实践有重要的指导意义。

◆ 安徽高院

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第4条规定，“同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：

1、实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

2、实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

3、实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。”安徽高院的规定与四川高院类似，但其同时符合所有情形的要求，可能会给司法实践设置壁垒。同时值得注意的是，安徽高院使用“实际施工人”的表述不妥，因借用资质者（挂靠人）亦可能存在转包情形，如其将承揽的工程直接转包给其他企业或个人，该挂靠人将不是实际施工人。

◆ 江苏高院

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条的规定，“有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：

1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

2、资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

3、不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

4、有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。”

第五条规定，“承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：

1、相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

2、无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

3、无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

4、法律、行政法规规定的其他情形。”江苏高院的规定与四川高院类似，较为全面的阐释了挂靠的认定标准，特别是其将缺乏产权联系、财务联系、人事联系剥离，三者具备其一即可认定为挂靠的意见，对于司法实践具有良好的借鉴意义。

根据各地高院的认定标准，特别是四川及江苏高院的意见，我们基本可以为挂靠人和被挂靠人设定如下几个关键词：无产权关系；无统一的财务管理；无劳动关系及合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；无实际的参与工程施工、管理关系。只要满足上述条件之一，即应认定为挂靠关系。 

（三）挂靠与易混淆法律行为的辨析

1、挂靠与内部承包的辨析

实践中，大量挂靠行为均会以内部承包合同的形式出现，即名为内部承包，实为挂靠。

所谓内部承包，实际是指建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务。因此，可以说，内部承包关系的核心要素是：内部成员。

因此，综合上文对于挂靠认定标准的讨论，我们可以较为容易得出挂靠与内部承包的区分要件：

（1）挂靠人通常需要向被挂靠企业交纳明确比例的管理费，内部承包通常不需要。

（2）挂靠人与被挂靠人不存在产权、财务管理、人事任免调动聘用等关系。

（3）内部承包关系中，签订建设工程施工合同的时间在先，签订内部承包协议的时间在后；而挂靠关系中，签订挂靠协议的时间在先，签订建设工程施工合同的时间在后。

2、挂靠与转包的辨析

工程转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。其中由于肢解转包的特征较为明显，因此其与挂靠不容易混淆，但全部转包情形与挂靠极为类似。

一方面，转包人与接受转包人之间是相对独立的经济主体，不存在产权、财务管理、人事任免调动聘用等关系，另一方面，挂靠中特有的管理费，亦可通过转包的利润差价来实现，二者往往均表现为工程价款的一个固定比例，在司法实践中最难区分。

笔者结合司法实践，认为辨析转包和挂靠的关键因素是接受转包人（挂靠人）介入工程的时间及程度，具体有如下几个方面：

（1）从获悉工程信息时间及签订承包合同的主体上看。挂靠情形下，挂靠人在获悉工程信息后以被挂靠人名义与发包人（此处指相对发包人，而非一定为工程的业主方）洽谈，并签订合同。转包情形下，转包人在获悉工程信息后以自己名义与发包人洽谈，并签订合同。

（2）从工程中发挥的作用上看。挂靠情况下，被挂靠人仅为资质出借方，通常不会参与工程施工中的任何工作。转包情形下，转包人可能发挥更多的作用，如与发包人洽商、结算、甚至提供机械、材料等。

（3）从合同形式上看。挂靠情形下，挂靠人（或其实际负责人）往往作为被挂靠单位的委托代理人，以代理人的身份与发包人签订合同。转包情形下，接受转包人通常不具备特殊身份。

（4）从费用的金额上看。挂靠情形下，费用体现为管理费，比例通常为2%-5%。转包情形下，费用通常以利润差额体现，金额往往大于挂靠的管理费。

三结语

挂靠的认定问题之所以重要，是因为其一经认定，即会产生合同无效、连带责任、行政处罚等一系列法律后果，而且这些法律后果中，如管理费的诉讼请求能否得到支持、实际施工人能否要求被挂靠人承担连带责任等，在司法实践中依然存在争议，囿于篇幅有限，本文不再详述。但无论是有争议的法律后果还是无争议的法律后果，其前提均是认定挂靠关系，所以，本文通过梳理相关法规、总结司法实践的相关经验，提出了挂靠的认定标准，以期为解决相关问题提供借鉴。