竞业限制在实务中的有效适用

Author：刘柏伶 | 2021.01.29

高级管理人员、高级技术人员类的劳动纠纷案件日趋高涨。2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》对竞业限制的规定更趋细化。此类案件中劳动者所涉岗位的重要性，个体作用对集体的影响力不容小觑。如何保障劳动者合法的择业自主权，如何让用人单位适用更为有效和规范化的用人制度，本文结合实务经验和现行裁判思路提出化解纠纷的建议。

竞业限制是约束高端技术和商务人才离职减损公司竞争优势的合法手段

劳动者的保密义务在劳动关系存续期内，是即便没有明示约束也应基于忠诚义务予以克制的。离职是否即意味着脱密？单纯有保密义务的约定是否能要求劳动者负担竞业限制义务？需要由双方通过协商甚至补偿的方式明确予以加持。

用人单位为了防止劳动者在离职后的一段期限内，自营或在同用人单位有竞争关系的主体内从事同类产品及业务，通常都会有意识的基于现行劳动法律法规，签署具有经济性质和人身依附性质的保密和竞业限制协议。该约束性条款或协议是一种以民事协议为表象，以劳动关系伦理为内核的法律契约[1]。劳动者以限制自由择业的不作为义务与获得用人单位给付的补偿金形成对价，是双方当事人互付对待给付义务的双务合同。签约和负担责任的主体仅限于劳动者本人，不宜扩大至其亲属。但是以亲属名义参股或于新用人单位担任高级管理人员职务的情形却经常在裁判文书中被作为劳动者违反竞业限制义务的证据[2]，做不利于劳动者的裁判认定。

真正能被竞业限制约束的主体有哪些

竞业限制的主体范围从最初商法视野中的公司董事、监事、高级管理人员，扩大至劳动争议视域中的用人单位和劳动者之间，但并非全部劳动者或但凡签署竞业限制协议的劳动者均囊括在竞业限制范围内人员。《劳动合同法》第24条明确竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。此类人员部分同公司董事、监事、高级管理人员，合伙企业合伙人身份相重合，竞业限制之义务履行存在受不同法律关系调整的重合。《公司法》149条对董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《合伙企业法》第32条规定合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。如公司法这类组织法项下具体责任的划分，赔付的依据，各方负担的举证内容，履行义务的期限较单纯以劳动者身份负担的竞业限制责任是有较大差异的。1.劳动者的竞业限制责任明确为劳动关系结束后的一定期限，现以两年为限制。《公司法》对法定被约束主体的限制期限则既可发生于公司营业阶段，亦可发生于公司准备营业阶段或试运营阶段，还可发生于公司暂时中止营业阶段，非以解任或辞任为终止界限[3]。2.在违反约定的情形出现时，责任主体的负担标准在劳动法律规范项下的追责有赖于事先确定的违约金数额。而公司类法律规范责任的追究则需公司、合伙企业举证证明违反忠诚义务的行为对委任关系一方造成的直接经济损失。3.劳动者身份的竞业限制义务仅限于不能自营或者为他人经营与用人单位存在竞争关系的业务。而公司董事、监事、高级管理人员的忠诚义务还包括章程或法律规定中限定的义务，如不得超范围担保，不得擅自处分公司财产等。4.《公司法》148条规定公司董事、高管若违反忠诚义务的所得收入归公司享有。《合伙企业法》第99条规定从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有。实务中如何确定其收入？莫不如劳动关系调整下的违约金数额更为明确和直接。所以针对法定具有竞业约束的主体，应基于其同时具备的劳动者身份签署明确的竞业限制协议用于保障守约方最基本的索赔可能。

再来讲“其他负有保密义务的人员”，其受竞业限制约束是基于前已确认的书面约定加以保障的。从2020年北京高院官方发布的统计数据《涉竞业限制劳动争议案件疑难问题的调研报告》的内容显示表明，竞业限制的涉诉行业主要集中在计算机互联网、教育培训业这类以个人劳动力付出起决定性作用的行业中。涉高级管理人员的案件9件，占比4.27%；涉高级技术人员的案件30件，占比14.22%；其余八成涉及的义务主体均为其他负有保密义务的人员（第三类人员），实践中对于其他负有保密义务人员主体身份支持获赔的诉求存在同案不同判的情形，不乏因主体身份不符合限制范畴而认定“竞业限制约定无效”的裁判结果。如何证明此类人员的高级管理人员，高级技术人员的身份，其并非全部以公司自称的名头为法院裁量依据。如何证明被追责员工属于负有保密义务的人员？哪些属于商业秘密和与知识产权相关的保密事项，证据标准要求较高。具体到员工，还涉及岗位、收入、工作内容同保密义务的关联度，商业秘密的非公开性、商业价值、及用人单位是否采取有保密措施等诸多因素。所以约束性协议的签署并非对劳动者择业自由的绝对性限制，协议效力的被否定可能导致整个案件结果发生反转。另外，针对用工双方间不存在《劳动合同》、《保密及竞业限制协议》，甚至《股权协议》等合同相对性文件约束，单独在《员工手册》、《规章制度》等文件明示公知的，因为不具有契约性质往往不具有约束效力。

竞业限制的补偿标准和方式

竞业限制的补偿金是限制劳动者自主择业的对价。针对事先没有约定的，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第36条的规定，以劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，不得低于劳动合同履行地最低工资标准支付。因补偿过低诉争一方要求撤销竞业限制协议或者撤销关于经济补偿诉求的，可以通过法院依职权予以调整。在竞业限制补偿标准明显不公平的前提下，可以考虑通过协商或交第三方裁决的方式，参考法定的标准酌情予以变更。结合不同地区的用工差异，譬如深圳，其补偿的金额更有利于保障劳动者的权益，可高达至员工离开企业前最后12个月月平均工资的二分之一[4]。江苏省规定的竞业限制补偿标准不得低于离职员工离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一[5]。

补偿的方式通常是在离职后开始按月支付现金，但部分用工单位在劳动关系存续期间，即以工资组成部分的方式予以发放的情形，实践中存在同案不同判的情形[6]，各地区掌握的宽松程度不一。现行法律法规的指引能够明确是离职后予以发放，但如果用人单位能够证明工作期限内在工资范围内的补偿是有利于劳动者利益，且该补偿的发放与否明显高于其他不负有竞业限制义务员工的工资水平，以及劳动者对此知晓并希冀此方式用以先行获益的，我们认为竞业限制补偿发放的时间并不必然否定竞业限制补偿的已发放结果。

法律已明确竞业限制补偿的最低标准，但方式却非拘泥于现金补偿一种。现金补偿是最简便易行的，查阅部分已决案件如2018沪01民终1422号天价竞业限制纠纷案中，不难发现，因股权激励形式而获得收益，限制性股票或股票期权所产生的收益同样能够作为竞业限制补偿的种类被裁判机关认可。由此可见，法无禁止即自由。补偿的类型可以多样，有效兑现的股票期权或随公司市值波动的股票对价更是为用人单位立下过汗马功劳的高职位、高技术人才喜获拥有的市场价值体现。万变不离其宗，劳动法律关系项下的竞业限制的补偿是对劳动者权益的保护。无论是以持股平台、股权激励、还是在工资中发放补偿的方式方法，如果不能切实保护劳动者利益，仅仅为了规避法律，或股权激励因未能达到行权条件等原因，导致劳动者收益如水中月镜中花般的虚无缥缈无法落实，则劳动者否定非现金补偿方式的种类，要求用人单位折算或按最低标准予以补偿的诉求，是易获裁判机关支持的[7]。

如何解绑竞业限制的束缚

用人单位和劳动者都可以在某些条件被触发时，解绑竞业限制的束缚。于用人单位而言，在没有事先特别约定的前提下，根据商业价值判断，技术秘密是否已经公开等客观因素的变化对已负担义务的期限给予补偿的前提下，是可以解除竞业限制约定的。及时向劳动者明确解除的意思表示，是保障解除效力和计算解除起算点的关键要素。用人单位掌控并及时调整竞业限制约束范畴，在部分用人单位制备的文档中，不乏见诸许多用心的表述，在此举示一则，供阅读者借鉴：“甲方有权在劳动关系解除或终止后缩短或放弃竞业限制剩余期限；甲方要求乙方按照约定继续履行竞业限制业务的，应在劳动关系解除或终止后的30日内书面通知乙方（甲方在劳动关系解除或终止后三十日内向乙方支付第一个月的竞业限制补偿金的，视为甲方通知乙方继续按照约定履行竞业限制义务）。甲方未通知乙方履行竞业限制义务，且未于劳动关系终止后1个月内支付相应补偿金的，乙方可以不继续履行竞业限制义务......”。此类存在生效机关的条款，可以有效的将是否需要竞业限制约束的主动权掌控在用人单位一方。较之于部分案例中约定以不送达《竞业限制开始通知书》即视为漠视宣告劳动者不再履行竞业限制要件的启动程序，更具可操作性，更为明确，也更容易获得裁判机关的认可。

于劳动者而言，用人单位三个月未支付约定补偿的，可以采取向用人单位发送解除通知、直接提起劳动仲裁请求解除竞业限制协议的方式，请求解除竞业限制约束。但为了规避义务而采取注销自己银行账户、卡号，导致用人单位给付客观受限的，则不能基于守约方的法定解除义务随意解除。在未明确同用人单位间解除竞业限制业务的前提下，劳动者以未获得竞业限制补偿金为由，拒绝履行竞业限制义务的抗辩，不能作为劳动者不作为给付义务的豁免理由，通常很难得到裁判机关的肯定和支持。与此同时，解除意思的准确表达也是影响限制是否解绑的因素之一。部分案件中，直接以用人单位违反竞业限制义务等方式作出解除竞业限制义务意思表示的，有被裁判机关否定的风险，建议咨询专业的人士就解除的意思表达和诉讼策略，计划周全的措施和步骤。

关于上文提到的“三个月”期限，是在无约定或约定不明时，劳动者可以主张解除的依据。倘若各方事先就期限的缩短和延长有过明确的合意，裁判机关亦应尊重协议各方的选择。为了更有利于劳动者权益的保障，如深圳地区即规定了劳动者在离职后30日内未获得补偿的，即有权通知用人单位解除竞业限制协议。

竞业限制协议的履行是否会因用工单位违法解除劳动合同而终止？答案是否定的。因为竞业限制实行的是约定制度，具有相对独立性，其与解除劳动合同属于并列关系，而非逻辑递进关系。所以，用人单位违法解除劳动合同的权益损害，依据不同的法律规定获得救济，不当然影响竞业限制约定的有效性。

竞业违约情形的举证负担

违反竞业限制义务的举证责任首先在用人单位一方，且不要求对是否遭受实际损失负担举证。只要用人单位初步证明了劳动者入职有竞争性的其他用人单位，证明的责任即发生转移，推定劳动者在持续性的违反竞业限制义务。诸如社保缴纳凭据、个人所得税清单、工作居住证明、顾问或代表身份出席活动的宣传、名片等资料，都可以成为证明劳动者存在到有竞争关系用人单位入职、服务的证据。证明的程度是否需要严格至劳动者同新用人单位间存在劳动关系？从《劳动合同法》第24条的规定来看，放置在劳动者和竞争企业之间的关联词仅为“到”，并未提及“劳动关系”字样[8]。由此，不单以劳动关系为基础考虑是否存在明显的违反竞争限制的行为是裁判思路较为推崇的观点。劳动者若主张其从未或已经停止再从事竞业行为，需提供证据予以证明，否则需承担不利后果。

违约责任的负担

在用人单位明确诉请的前提下，劳动者除负担返还补偿金，支付违约金外，还需负担继续履行竞业限制的不作为义务。存在同用人单位有竞争关系的新用人单位在招用有竞业限制负担的劳动者后，亦不排除依据《反不正当竞争法》负担连带的赔偿责任。一些地区还要求新用工单位负担被处罚的行政责任。

劳动者违反竞业限制义务的违约金通常是按补偿金的标准翻倍计算。据2020年北京市高院发布的《涉竞业限制劳动争议案件疑难问题的调研报告》显示，用人单位诉请劳动者违反竞业限制义务支付违约金的71件案件中，获得法院支持的有57件。赔偿区间从最高121万元到4000元，平均获赔数额25.3万元。2018、2019年上海市中院做出的多起案涉百万余元的知名互联网公司研发人员离职赔偿案，为高管、高薪、高职类人员受竞业限制约束的行为不断敲响警钟。

基于各部门法立法目的的不同，劳动纠纷案件的裁判机关酌情认定责任后果的金额负担区别于民商事案件的裁判思路，法官在普通民商事案件中具备的裁量权较劳动争议案件宽泛，“酌定”一词在劳动纠纷中的应用较为审慎。在保护劳动者合法权益的大前提下，违约的先行条件取决于是否就违约责任进行约定以及怎样约定。对于一方明确提出违约金过高要求调整的，则可以考虑如下因素：1.劳动者违反竞业限制义务的过错是否严重；2.违约行为的持续时间和获利情况;3.劳动者在职期间的工作年限、岗位性质和收入水平；4.竞业限制经济补偿金的额度；5.用人单位主张和举证的实际损失[9]。 

综合分析，竞业限制协议的签署和履行存在一定的不确定性和劳动者不再受该条款约束的转机。防范用人单位商业利益受损的预期，需结合具体人员的任职内容，涉事、涉密参与程度，设定符合用工单位实际情况的制度。增加明确且灵活的负担机制，及时根据新规和实务调整制度，才能真正减轻用工风险的负担，也才能更有利于劳动力市场的价值挖掘。