浅析妨害传染病防治罪的认定问题

Author：王进科 | 2020.03.02

2月10日，“两高两部”出台《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），其中妨害传染病防治罪与民众履行防控规范义务密切相关，可能将成为易发多发的犯罪之一。准确认定该罪，既是严峻形势下依法打击犯罪的需要，也是依法保障人权的需要，二者同等重要。

一《意见》关于妨害传染病防治罪的规定及法理、政策考量

刑法规定第三百三十条规定：违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑： …… （四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。……

《意见》将“妨害传染病防治罪”与“以危险方法危害公共安全罪”放在同项加以规定。具体内容是：“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以‘以危险方法危害公共安全罪’定罪处罚：

1、已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；

2、新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。

其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以“妨害传染病防治罪”定罪处罚。”

本文认为，《意见》文本反映出如下法理和政策考量：

（一）想象竞合情况下的择一重罪处断。《意见》将两罪放在同一项中进行提示性表述，应是基于两种犯罪具有一定的行为相似性，为避免定性偏差而作的规范指导。同时，由于在许多情况下同一行为可能同时触犯上述两个罪名，根据“想象竞合犯”择一重罪处断人原则，以危险方法危害公共安全罪处罚，旨在防止重罪轻判，体现打击力度。

（二）严密法网，轻罪兜底，防止任意出罪。《意见》将无法认定为“以危险方法危害公共安全罪”的“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的”行为，纳入到妨害传染病防治罪的打击范围，能够避免“不构重罪则出罪”的情况，此处的“不构重罪”既有可能是主体不符（非确诊和疑似人员），也有可能是行为不符（未进入公共场所、未乘坐公共交通工具），对此类行为用妨害传染病防治罪“兜底”，进一步严密了法网，防止有罪不究。当然，其他的与“以危险方法危害公共安全罪”无关但符合“妨害传染病防治罪”的行为，无疑也应以妨害传染病防治罪追究。

（三）合理推定“确诊者”危及公共安全的客观“危险”。基于该类疾病强传播性，将“确诊者”违规进入公共场所或者公共交通工具的行为，直接推定具有“危害公共安全”的具体危险，构成危险方法危害公共安全罪。

（四）合理限缩“疑似者”的入罪范围。将“疑似者”的行为增加了“造成新型冠状病毒传播”的“结果”才能构成以危险方法危害公共安全罪，这样的限缩设定确有必要，因为行为人只是“疑似病例”，出入公共场合是否具有危及公共安全的客观危险是不确定的，如果该疑似患者实际并未染病，不可能危及公共健康安全，不仅不侵害该罪保护的法益，也不会产生其他危险或后果，不构成犯罪；但如果造成了“传播的结果”，则说明其本身确实染病，置身公共场所无疑会危及公共安全，应认定以危险方法危害公共安全罪。

（五）“确诊”、“疑似”的病理认定发生在行为前或行为后，直接影响犯罪性质的认定。《意见》关于“以危险方法危害公共安全罪”所要求的“确诊”、“疑似”，不仅关系到主体要件，也关系到主观要件，行为人必须在行为前（实施进入公众场所的行为前）已经被确定为“确诊者”或“疑似者”，即：行为人在行为时对自己属于“确诊者”或“疑似者”具有主观认知，仍然违规进入公共场所，才能构成以危险方法危害公共安全罪；如果只是事后才“确诊”或确定为“疑似”，即使行为时已经患病，也因缺乏认识因素和意志因素，不能认定“故意”而不具备“有责性”，不构成以危险方法危害公共安全罪。但这并不意味着此行为不构成任何犯罪，对事后被确诊的，因“先前进入公共场所”客观上具有引起传播的严重危险，属于《意见》规定的“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的”情况，构成妨害传染病防治罪。此外，事先已被认定为“疑似”，仍违规进入公共场所但并未引起传播结果的，虽事后被确诊患病，因只有“传播危险”但缺少“传播结果”，只能认定为妨害传染病防治罪。

二妨害传染病防治罪与一般行政违法行为的界限

刑法是其他部门法的保障法，当行为违反其他部门法，同时也符合刑法的犯罪构成，说明该行为具有严重的社会危害性，其他部门法已不足以全部评价和充分惩处，应发挥刑法的特殊预防和一般预防功能，进行刑事追究，以维护法益和法秩序。那么，同样是违反行政法规的拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的行为，哪种情况只作行政处罚，哪种情况应以妨害传染病防治罪追究刑事责任？重点是从妨害传染病防治罪构成要件符合性进行判断。

妨害传染病防治罪在构成要件符合性方面要求两个条件：一是违反传染病防治法的规定（与一般行政违法行为相同），比如：拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施；二是引起甲类传染病传播或者有传播严重危险（与一般行政违法行为的差异）。可见，是否引起疫情传播或者有引起疫情传播危险，是妨害传染病防治犯罪与一般行政违法行为的分水岭。

需要解释的疑问是：一般行政违法行为不具有“危险”吗？我们经常看到各类行政规范或行政措施中会强调“为避免疫情传播扩散，禁止某些行为”，既然发布行政措施的目的是为了避免疫情传播，那么违反行政规范的行为似乎也具有“危险性”，能否由此得出只要违反行政管理法规，就具有危险性，就同时构成犯罪的结论？不能，因为行政管理方面的危险与刑法意义上的危险并非同一层面的概念，二者的对象和目的不同，不能等同视之。行政管理规定是针对“全社会全体人员”的规范管理，目的是控制疫情，从加强对所有人的管理角度防止危险；而刑法虽然在发挥行为指引机能时也是针对社会全体成员的，但在认定犯罪时发挥的具体评价机能是只针对行为人这一个人的，是针对“具体的、特定的本案被告人的行为是否具有危险”进行实体评价的；行政管理中的危险强调的是“如果大家不遵守规定，就会有传播危险，所以任何人都要遵守”；刑法强调的是“你的这一行为，已引起传播危险，所以要打击”。因此，不能将行政管理中“全社会不特定多数人的行为危险性”等同于或类推为“特定被告人的行为危险性”。如果行为人违反了行政管理规定，且他的这一行为已严重到具有引发传播疫情的危险，就符合犯罪构成应予刑事追究；如果行人违反了行政管理规定，但他的个人行为不足以或不可能引发传播疫情的危险，就只能行政处罚。

三妨害传染病防治罪中的“引起传播或者有传播严重危险”的认定标准

如前所述，引起疾病传播或者有传播严重危险是区分妨害传染病防治罪和一般行政违法行为的界限。如何认定刑法上的“引起传播或者有传播严重危险”这一核心问题？

（一）“官方标准”及其缺陷

2月27日，“两高”相关部门负责人就妨害疫情防控刑事案件的法律适用联合答记者问时指出：“在办理妨害疫情防控案件中,是否引起新冠肺炎传播或者有传播严重危险,是认定妨害传染病防治罪的重要条件。具体而言,需要结合案件具体情况分析判断,主要包括以下三个方面：一是从行为主体看,行为人是否系新冠肺炎确诊病人、病原携带者、疑似病人或其密切接触者,或者曾进出疫情高发地区,或者已出现新冠肺炎感染症状,或者属于其他高风险人群。二是从行为方式看,行为人是否实施了拒绝疫情防控措施的行为,比如拒不执行隔离措施,瞒报谎报病情、旅行史、居住史、接触史、行踪轨迹,进入公共场所或者公共交通工具,密切与多人接触等。三是从行为危害后果看,根据案件具体情况,综合判断行为人造成的危害后果是否达到“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”的程度,如造成多人被确诊为新冠肺炎病人或者多人被诊断为疑似病人等。”

本文认为，以“官方”给出的上述三个方面作为认定标准可能仍然会面临困惑：

首先，循环论证的问题。上述三个方面很明显不是择一符合而是全部符合才可以认定具有“危险”，但是其中第三项在从危害后果评价时，称“综合判断行为人造成的危害后果是否已达到引起传播或有传播严重危险”，这样将“答案又拉回到问题”的“循环论证”无疑会让人无所适从。

其次，行为主体的问题。上述标准第一项将行为主体扩大到“确诊病人、病原携带者、疑似病人、密切接触者、曾进出疫情高发地区、已出现新冠肺炎感染症状、其他高风险人群”，虽然全面但不合理。该罪是结果犯和危险犯，行为人至少要有引发“传播危险”的可能性。而上述范围中的人员，除最终被确诊的病人外，其他所谓“疑似”及各类“高危”人员，如果最终经过医学检测是“健康的未被病毒感染的人员”，无论他们曾经有过多么严重的违反行政管理措施的行为，由于其本身不携带“病毒”，就不可能将病毒传染给他人，也就不可能有引起传播的危险，更不可能由他来造成传播的结果。比如：一个健康的不携带疫情病毒的人员不带口罩四处乱窜的行为，最多使自己成为“被感染者”，而不可能将病毒传播给他人，不具有引发疫情传播危险的可能性，不构成犯罪。简单讲，自身能够引起传播危险或结果的只有一种人：“最终被确诊者”，将其他人员纳入进来进行评价，都不可能得出“引起传播危险”的结论。从这个角度看，妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪在主体方面不应有所差异（疑似病例之所以能构成以危险方法危害公共安全罪，是因为他造成了传播结果而非传播危险，而既然能够造成传播结果，说明其最终被确诊了，不然无法将“传播结果”归责于他）。

第三，界限不明的问题。如果从上述三个标准认定“传播结果和危险”，将模糊妨害传染病防治罪和以危险方法危害公共安全罪的界限，所有构成妨害传染病防治罪的行为，似乎也都符合以危险方法危害公共安全罪，竞合择一重罪处罚后，使得妨害传染病防治罪没有适用余地。

（二）可供参考的标准

1、行为主体必须被最终确诊。被确诊是客观携带病毒的标志，是引起危险的不可缺少的要素，自身无病毒则无引起传播的危险。这既可以视作认定条件，也可以视作限制条件。该罪的“危险”是客观的具体的危险，一个健康的不携带病毒的人，客观上不可能成为传染者，不具有将自身并不存在的病毒传染给他人的物理可能性，不能以他严重违反行政管理为由，将其以妨害传染病防罪定罪处刑。

2、行为主体必须是事后确诊。如果行为时就被确认有病，则符合重罪以危险方法危害公共安全罪，排除适用轻罪妨害传染病防治罪，故必须是事后确诊。

3、被确诊前实施了拒绝疫情防控措施的行为。即官方标准中第二项行为内容：拒不执行隔离措施，瞒报谎报病情、旅行史、居住史、接触史、行踪轨迹，进入公共场所或者公共交通工具，密切与多人接触等。在携带病毒的情况下实施这类行为，客观上具有引起传播的危险。

4、例外的补充。妨害传染病防治罪是危害公共卫生的犯罪，通常情况下，该罪的行为方式是行为人以“自身携带病毒”直接传播或引发传播危险，但这并非该罪的唯一行为方式。当行为人负有对其他“确诊人员”的管理或报告义务而拒不履行义务，致使对该“确诊人员”的管理措施缺失，且该确诊人员实施了前述第3项（官方标准第2项）行为的，不履行管理、报告义务的人员，应当对自己的“不作为”承担责任，可以构成妨害传染病防治罪。

随着疫情持续时间的拉长，部分人对严格遵守行政防疫措施可能会有所麻痹和松懈，进而出现违反行政规范的违法行为甚至犯罪行为。疫情之下，过活不易，严格解释刑法，防止打击过宽，尽可能通过相对温和的行政管理和行政处罚解决相关问题，在保持刑法的谦抑有时也就保持了司法的温度。