疫情对建筑施工企业的影响及应对措施

Author：韩骁 | 2020.02.04

随着新型冠状病毒肺炎疫情的情势变化，1月27日，国务院办公厅发布了《关于延长2020年春节假期的通知》，延长2020年春节假期至2月2日。随后，各地人民政府和建设行政部门又陆续发布了相关地方性文件，要求企业进一步推迟复工时间。北京市住建委29日发布《北京市住房和城乡建设委员会关于施工现场新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，要求全市房屋建筑市政基础设施工程不早于2月9日（正月十六）24点复工或新开工，并要求必须对施工现场和生活区实施封闭式集中管理。疫情期间，各地政府发布推迟复工政策或可直接导致整体项目工期无法按原计划实现，限制流动政策造成的施工材料运输受阻或施工人员无法按时到位等因素也可间接导致施工进度的延误。此外，由于工期延误发生的赶工费，为防控疫情实施消毒、防护措施等费用等，也会导致施工成本大大增加。以下将对疫情影响下施工企业面临的责任及风险进行阐述，并提出相应的应对措施，以供各施工企业参考。

一疫情构成不可抗力

根据我国《中华人民共和国民法总则》（下简称“《民法总则》”）、《中华人民共和国合同法》（下简称“《合同法》”）的相关规定，不可抗力指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。新型冠状病毒肺炎疫情是否构成法律上的不可抗力，应当从以下几方面综合加以认定：

不可预见性。法律要求构成不可抗力的事件必须是有关当事人在订立合同时，对这个事件是否会发生是不可能预见到的。本次新型冠状病毒肺炎疫情并不能被当事人所预见，应当属于不能预见的范畴。值得注意的是，合同签订于疫情发生之后，建筑施工企业以疫情主张不可抗力合同履行不能的，法院不予支持。

不可避免性。合同生效后，当事人对可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施，但客观上并不能阻止这一意外的发生。新型冠状病毒肺炎疫情爆发后，医学界尚无有效的治疗手段，建筑施工企业客观上不能阻止政府先后采取措施限制民工流动、推迟项目开复工时间等行为，进而导致合同约定的工期延误，这便符合不可避免性。

不可克服性。即合同当事人对于意外发生的某一个事件所造成的损失不能克服。如在建设工程项目中，因在建项目大量使用民工，为防治新型冠状病毒肺炎疫情蔓延、传染，政府限制民工流动、民工被隔离、政府推迟项目开复工时间等原因造成工期延误，不能为当事人所克服。

同时，参照2003年6月11日施行的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）第3条第3项规定，因政府行为导致合同疫情期间当事人无法复工或合同不能履行的，应按照不可抗力的相关规定处理。住建部2017年颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）也将地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争等在签订合同时不可预见、在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件认定为不可抗力。

综上，对于新型冠状病毒肺炎疫情这一异常事件的性质，应当认定其构成法律规定的不可抗力。

二疫情导致工期延误的责任承担

《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”根据上述法律规定，施工企业可主张不可抗力免责。如果因为新型冠状病毒肺炎发生后政府先后采取的限制民工流动、推迟项目开复工时间等措施，客观上导致工程项目工期延误，该不可抗力事件可以作为施工企业申请工期顺延的法定事由，且无需对因本次疫情造成的工期延误承担违约责任。例如，在青岛一建集团有限公司与青岛通力建设劳务有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案中，法院认为“关于通力公司对于工程实际施工时间超出合同约定的施工时间是否应当承担相应的合同责任的问题。……一审判决中所提到的2003年‘非典’对施工工期所造成的不可抗力的影响，亦是不可忽视的因素。因此，在一建公司不能证明通力公司存在提供劳务作业人员、施工机具等方面的问题而造成了工期拖延的情况下，一建公司主张通力公司拖延工期的处罚，不应得到支持。”（（2014）青民一终字第1069号）

但是，疫情的发生并不一定会对每一个项目施工的完成均构成不可抗力因素。如果本次疫情不是导致合同约定义务不能履行、施工项目工期延误的原因，则本次疫情不能作为免责事由。如果因迟延履行或者有其他违约行为致使施工项目工期延误，仍应由双方承担相应的责任。例如，在新乡市恒升房地产开发有限公司与被河南六建建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院认为“工程逾期交付，除‘非典’不可抗力的影响外，双方均有责任。恒升公司一方存在未及时办理施工许可证、未及时供应材料、多次变更设计等原因，省六建公司一方有管理不善，组织不力等因素。二审判决认定双方提交的证据均不能证明自己的责任小于对方，未支持恒升公司关于违约金的主张，并无不当。……根据现有证据，双方对工程延期均有责任，且双方未能举证证明各自应承担责任的比例，故应自行承担因工程延期所造成的损失。”（（2011）民申字第199号）

三疫情导致费用增加如何分配承担

若施工合同中对因不可抗力造成费用增加如何分配承担进行了明确约定，应遵照双方合同约定。若双方施工合同中未对费用增加如何承担进行相关约定或约定不明，应当依据《民法总则》、《合同法》、《建设工程工程量清单计价规范》等相关规定进行分配承担。

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.10.1条规定：

因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加，发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期：  1. 合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，应由发包人承担；  2. 发包人、承包人人员伤亡应由其所在单位负责，并应承担相应费用；  3. 承包人的施工机械设备损坏及停工损失，应由承包人承担；  4. 停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担；  5. 工程所需清理、修复费用，应由发包人承担。

此外，可参考《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）之示范规范：

17.3.1 不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。

17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。

四关于施工企业疫情期间员工工资支付及复工问题

（一）施工企业因受疫情影响导致停工停产的，员工工资如何支付？

《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕５号）第二条规定，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费。

北京市人力资源和社会保障局2020年1月23日发布的《关于做好疫情防控期间维护劳动关系稳定有关问题的通知》（京人社劳字〔2020〕11 号）的规定，对于因疫情未及时返京复工的职工，企业可以优先考虑安排职工年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工未复工时间较长的，企业经与职工协商一致，可以安排职工待岗。待岗期间，企业应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付基本生活费。执行工作任务的出差职工，因疫情未能及时返京期间的工资待遇由所属企业按正常工作期间工资支付。受疫情影响较大的企业，可以向人力资源社会保障部门申请执行综合计算工时制度，采取轮岗倒休的方式保持正常生产经营。

据此，若施工企业与劳动者之前受劳动合同约束，则应当按照相关法律、政策约定发放基本工资、生活费等。但是，实践中大部分施工企业与劳工签订的合同性质为“劳务”并非劳动合同，甚至有时并无任何书面约定。基本的工资计算方式为实际出勤天数或实际工程量，如果没有出勤或完成工程量，是不需发放工资的。疫情期间实际工作者（如管理、值班等人员），应当按照劳务分包合同向相关工人发放工资。

（二）疫情期间，若个别项目工期紧张，施工企业能否组织提前复工？

受新型冠状病毒肺炎疫情影响，全国20余省发布通知要求建筑工地延期开工。就北京地区而言，北京市住建委1月29日发布《北京市住房和城乡建设委员会关于施工现场新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，要求全市房屋建筑市政基础设施工程不早于2月9日24点复工或新开工，并要求必须对施工现场和生活区实施封闭式集中管理。同时，《劳动合同法实施条例》第十四条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

值得注意的是，新型冠状病毒感染的肺炎被纳入法定传染病乙类管理，采取甲类传染病的预防、控制措施。如果施工企业未履行疫情预防控制的法定义务，或将面临以下法律责任：

刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第三百三十条规定，如果用人单位违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，可能构成妨害传染病防治罪。（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。

民事责任。根据《中华人民共和国传染病防治法》第七十七条规定，单位和个人违反本法规定，导致传染病传播、流行，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任。

行政责任。根据《中华人民共和国突发事件应对法》第六十四规定，有关单位有下列情形之一的，由所在地履行统一领导职责的人民政府责令停产停业，暂扣或者吊销许可证或者营业执照，并处五万元以上二十万元以下的罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。（一）未按规定采取预防措施，导致发生严重突发事件的；（二）未及时消除已发现的可能引发突发事件的隐患，导致发生严重突发事件的；（三）未做好应急设备、设施日常维护、检测工作，导致发生严重突发事件或者突发事件危害扩大的；（四）突发事件发生后，不及时组织开展应急救援工作，造成严重后果的。前款规定的行为，其他法律、行政法规规定由人民政府有关部门依法决定处罚的，从其规定。此外，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条规定，有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的；（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；（三）阻碍执行紧急任务的消防车、救护车、工程抢险车、警车等车辆通行的；（四）强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区的。阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。

因此，施工企业应当严格遵守当地政策安排复工，以大局为重，不得违反政府规定强行复工。除非施工企业注册地的标准高于劳动合同履行地的标准，且施工企业与劳动者约定按照施工企业注册地的有关规定执行。否则，一方面不容易取得劳动者理解和支持，另一方面，施工企业及其负责人也将会面临承担劳动者感染疫情的法律责任风险。

五施工企业的应对措施

突发的疫情使承包人一方面面临着工期延误的违约责任，一方面又面临着人员、物资、运输等费用成本不断增加的经济压力。对施工企业而言，可以采取以下应对措施：

（一）及时向发包人要求延长工期，并提出索赔

1.基本程序

参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）19.1条，承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔及延长工期：

(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利；

(2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期，并附必要的记录和证明材料;

(3)索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数；

(4)在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和(或)延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

需要注意的是，如果未按合同约定按时提交延期申请和索赔意向通知书，很可能在此后发生争议时难以得到法院的有力支持。例如，某土木工程公司诉某动物世界有限公司建设工程施工合同纠纷再审案中法院认为：根据合同约定，工期顺延应当经某动物世界公司的工程师确认，而某土木工程公司未提交证据证实其曾提出过顺延工期的要求，因此其主张对于逾期完工不应承担责任，不予支持。（(2014)青民再终字第88号）

因此，承包人在提交索赔意向通知书及延长工期最终报告时，若发包人和监理人认可，应要求其出具签收证明（主要负责人签字并加盖公章）；若无法立即签字盖章认可或拒不认可，也可通过EMS邮寄方式分别向发包人及监理人发送，并留存相应证据，以备后用。

2.索赔证明材料

根据《合同法》第一百一十八条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定，主张工期顺延的举证责任在大多数情况下由承包方承担。因此，承包方在索赔过程中应积极收集相关证明材料。受疫情影响导致的工期延误、费用增加承包方可以收集以下证明材料：

1．招标文件、工程合同及附件等合同文件；

2．国家、省、市有关影响工期的文件、规定等；

3．延期申请、索赔申请的签收证明文件；

4．工程各项往来信件、指令、信函、通知、答复等；

5．工程各项会议纪要、施工计划及现场实施情况记录、工作日志、备忘录等；

6．工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量记录；

7．工程有关施工部位的照片及录像等；

8．工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据

9．其它可直接、间接证明不可抗力导致工期延误、费用增加的证据。

（二）依据不可抗力单方解除合同

根据《合同法》第九十四条之规定，因不可抗力导致合同目的无法实现的，合同一方有权单方解除合同。据此，如因疫情导致施工合同无法履行或合同目的无法实现，施工企业有权单方解除合同。参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）17.4条，因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。合同解除后，由双方当事人按照第4.4款〔商定或确定〕商定或确定发包人应支付的款项，该款项包括：（1）合同解除前承包人已完成工作的价款；（2）承包人为工程订购的并已交付给承包人，或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；（4）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用；（5）按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项；（6）扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项；（7）双方商定或确定的其他款项。除专用合同条款另有约定外，合同解除后，发包人应在商定或确定上述款项后28天内完成上述款项的支付。

（三）积极履约、协商沟通、及时止损

疫情面前，施工企业应当及时关注政府相关部门发布的通知及相关规定，积极履行合同约定的义务，如果确因本次疫情不能履行合同约定的义务，应当及时与合同另一方进行沟通，确保合同迟延履行或不履行、不能履行、不能完全履行是由疫情所构成不可抗力情形导致，以此保障合法免责。施工企业与承包人应采取相互理解、共渡难关和有利交易的态度调整合作模式。双方可友好协商达成工期调整以及追加付款的协议，承包人亦可通过积极索赔的方式来避免自己的损失的扩大，进而减少疫情对在建工程的不利影响。如果合同的继续履行将导致一方甚是双方面临承担严重不利后果，也可根据合同约定选择解除合同，达到及时止损之目的。

（四）关注通知及政策，严格执行疫情管控安全管理工作

施工企业在做好上述应对措施的同时，应时刻关注国家及地方发布的关于复工及疫情防控的相关政策及通知，在确保政策及通知消息真实有效的情况下，第一时间根据企业及工程项目实际情况进行相应调整。

同时，施工企业也要严格按照国家、地方及行业内疫情防控要求进行内部安全管理工作。首先，应对施工现场进行安全管理，配备必需的消毒防护用品，确保施工场所及施工物品的卫生。其次，应加强企业宣传，将疫情防控相关政策及企业疫情防控措施及时说明并积极落实，同时针对已复工及未复工的工作人员进行疫情信息登记报备工作，时刻掌握工作人员与疫情相关的身体状况及行动轨迹，一旦发生意外情况，及时做好确诊及疑似病患的隔离及就诊工作。

六结语

以上是律师针对目前的疫情形势，对施工企业可能受到的影响及相关问题进行的梳理阐释，并提出了相应的应对措施。希望施工企业在做好疫情防控工作的同时，合理进行企业内部管理及对外沟通合作，最大程度确保人员人身安全，降低企业经营风险，避免不必要的损失。