对国办延假通知的再认识

Author：蒋晓辉 | 2020.02.05

因新型冠状病毒疫情传播防控的需要，国务院办公厅于2020年1月26日（年初三）发布了国办发明电（2020）1号《关于延长2020年春节假期的通知》（以下简称“延假通知”），决定“延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班”，“因疫情防控不能休假的职工，因根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实”。

一延假通知属于行政决定

《中华人民共和国传染病防治法》第四十二条规定，疫情爆发、流行时，县级以上人民政府报经上一级政府决定，可以采取限制或者停止人群聚集活动，停工、停业、停课等紧急措施。

《中华人民共和国突发事件应对法》第四十九条规定，自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取一项或者多项应急措施，其中包括“禁止或者限制使用有关设备、设施，关闭或者限制使用有关场所，中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及采取其他保护措施”、“采取防止发生次生、衍生事件的必要措施”。

延假通知系国务院办公厅经国务院批准，明确“为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效减少人员聚集，阻断疫情传播”而延长假期，属于国务院应对突发公共卫生事件采取应急措施的行政决定。

二延长假期的性质并未明确

1、2020年1月31日至2月2日三天延长假期的性质争议

国务院《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定，春节放假三天（农历正月初一、初二、初三）。国办法明电（2019）16号《关于2020年部分节假日安排的通知》中已然明确春节假期是“放假调休”日期，即初一至初三的三天为法定节假日，其余四天是将1月19日星期六、2月1日星期六、2月2日星期日、1月25日星期六与正月初一重叠而进行的调休日。由此可见，所谓春节假期中包含了两种性质的假日，一是法定节假日三天，二是休息日（又称公休假日）四天。

延假通知中决定延长的假期是延长法定节假日，还是延长休息日？看一下有关法定节假日和休息日的法律规定：

《中华人民共和国劳动法》第四章“工作时间和休息休假”以及第四十五条、第五十一条等，规定劳动者休息假日分为休息日、法定休假日、带薪年休假日、婚丧假日等。

国务院174号令《关于职工工作时间的规定》，周六、周日为周休息日。

国务院《全国年节及纪念日放假办法》规定，春节放假三天（农历正月初一、初二、初三）。

人社部《我国法定节假日等休假相关标准》，定义劳动者“休息休假时间”为“劳动者根据法律法规规定,在国家机关、社会团体、企业、事业单位以及其他组织任职期间内,不必从事生产和工作而自行支配的时间。”分为休息日（公休假日）、法定年节假日、年休假、探亲假、婚丧假五种。其中休息日的定义与国务院174号令一致。法定年节假日中春节放假三天（初一、初二、初三）。

由此可见，法定节假日与休息日，均可以理解为法定的职工假日，一旦经法律法规所确定，未经法定程序不能随意进行变更。延假通知将1月31日至2月2日三天作为“延长春节假期”，形式上改变了法定职工假日，无法说明其决定的法律法规依据，也无法说清是延长法定节假日还是职工休息日。

2、假期中工资报酬的争议

《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬，休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬。

延假通知发布时间为1月26日（年初三），此时尚处于法定节假日中，而延假通知也未明确所延长的三天是何种性质的休假日，通知第三点中关于未能休假的工资报酬按有关政策保障落实的内容，并未指明适用哪一种计酬方式。很明显，在疫情如此严重的情况下，未休假的医护人员、防疫用品生产企业职工、防控防治的关联行业职工如物业、社区、运输等等，涉及人员广泛。疫情结束后，有关工资报酬的问题自然会有争议发生，应当提前进行统一。

三笔者的观点

延假通知作为最高行政机关的行政决定，应当从行政行为的合法性来界定其法律性质，定纷止争。

1、延假通知是一项应对突发公共卫生事件的临时措施，不具有变更法律、法规规定的法定假日的能力。

2、延假通知采取的措施，所依据的法律是《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国突发事件应对法》。因此，该措施的性质应当从上述法律所赋予政府行使职权内容中去归纳。1月31日至2月2日所延长的三天假期，实质是指国务院依法作出的停工、停业、停课，以及防止人员聚集、防止发生次生和衍生事件的应急和保护措施。因而不能简单地将其归结为春节法定假期或者调休休息日的延长。而应当认定为系政府应急决定下职工因停工停业而获得的休息日。

3、政府应急决定下职工因停工停业获得的休息日，所产生的工资报酬等计酬方式与法定的的节假日、休息日（公休假日）的计酬方式明显不同。

《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定，法定节假日期间，职工带薪。但未规定休息日带薪。相反，劳社部发〔2008〕3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中明确规定，月计薪天数为（365天—104天）÷12个月=21.75天。其中104天为全年休息日。可见，休息日为不带薪日。同时，在法定节假日和休息日进行劳动的计酬标准分别为300%和200%。

而政府应急决定下职工因停工停业获得的休息日，则按照原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条的规定，属于非因职工原因的停工停业期间，发放工资。但是，如果发生在此期间仍进行工作的，应采用调休等方式保障职工权益。延假通知第三条，首先要求对未能休假的职工按劳动法采用补休方式处理，其次对未补休的按照工资政策保障。关键在于未休息的职工工资按什么政策处理？既不是按劳动法的两倍支付，也未能明确工资标准。《工资支付暂行规定》设定时显然未考虑到政府要求停工停业，而部分企业因故仍需生产经营的情况。从近两日各地政府陆续出台的对一线抗疫人员的福利保障措施来看，似乎是用特殊情况下的特殊待遇政策来解决这个问题。不论如何解决，仍应当尽早做出规定。

四延伸阅读

延假通知出台后，浙江省、天津市、江苏省、山西省、广东省、河南省、湖北省等各省市以及地方各地市纷纷出台通知，要求企业不得在2月9日或者更长的时间内复工。许多省市在不得复工的通知中所引用的法律是《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国突发事件应急法》。所使用的的词语为“不得复工”或“不早于某年月日复工”，而不是“延长假期”。

人力社会保障部于2020年1月24日以人社厅发明电（2020）5号《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系的通知》，仍未说明在延期复工或者说停工停业期间，职工上班工作的劳动报酬应当按照休息日加班工资或者日常工资标准或者其他政策发放。

综上，延假通知应当理解和认定为国务院依据《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国突发事件应对法》，对于新型冠状病毒感染肺炎疫情采取的延长三天假期的防控措施和行政决定。三天假期实为政府应急决定下职工因停工停业获得的休息日。该休息日不是法定节假日和法定劳动休息日（公休假日），因此未实际休假的职工应当按照政策保障措施获得不低于日常工作日的工资报酬。