建筑企业出借资质的诉讼风险梳理

Author：张治国 | 2019.10.18

建筑行业的资质制度，作为一种通过行政手段管理市场的方式，虽然呈现逐步放开的趋势，且作为市场对策的挂靠行为广泛存在，但在住建部委托笔者进行研究后，认为短期内无法全面放开资质管理，借鉴其他国家的相关经验，首先还是要实现一系列替代性的功能保障制度作为前提条件。

虽然立法、行政、司法三类机关对挂靠问题的普遍性达成共识，但鉴于资质制度存在的必要性，并维护其不至于名存实亡，故而司法实践对挂靠行为予以消极评价，甚至在正视挂靠、转包等违法行为广泛存在的情况下，从2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建工解释一》)到2019年实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《建工解释二》)，一直重点保护“实际施工人”，即使该保护条文作为司法解释一直因缺乏基本法依据而备受“创法”诟病。

基于上述司法环境，笔者结合实践案例经验，对建筑企业出借资质可能引发的诉讼风险予以梳理总结如下：

一表见代理风险

(一)风险发生    

司法实践中，法院认为挂靠施工中存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为挂靠法律关系，一为建设工程相关法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。

挂靠法律关系是挂靠人与被挂靠人之间的合同关系，即使合同因违法而无效，但并不否定合同关系本身的特点即合同相对性，故二者的约定对合同外的人不产生法律影响。

建设工程相关法律关系是挂靠人或被挂靠人基于挂靠涉及的施工事宜与第三人发生的法律关系。表见代理风险就发生在建设工程相关合同关系中。

(注：表见代理的法律依据为《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。

表见代理的实质，是行为人(挂靠人)在没有代理权的情况下以被代理人(被挂靠人)名义订立合同，并由被代理人承担合同责任。)

(二)法律分析

与建设工程相关的合同包括但不限于分包、借贷、买卖等各类与施工建设有关事宜。合同均是以被挂靠人名义签订，签章主体分两类如下：

1.  盖章主体为被挂靠人或其项目部。

鉴于挂靠关系的存在，且合同签订主体外观明显为被挂靠人，故即使被挂靠人以印章的私自挪用、伪造等违法行为作为抗辩，但仍符合“表见代理”的构成要件，应依法承担责任。

2.  签章主体为挂靠人。

该情形的外观要件弱于第1种情形，但被挂靠人无法据此逃避担责。因为该类合同内容中注明了合同主体为被挂靠人，尤其是存在挂靠合同或是施工文件能证明挂靠关系存在的，即使被挂靠人予以否认，同样构成“表见代理”。另外，即使表见代理的构成要件有瑕疵，根据不当得利的法律规定，只要合同标的用于工程建设，作为名义主体的被挂靠人即为受益人，也应当承担相应的责任。

司法实践中，被挂靠人通常会当庭否定该合同标的与工程的关联性，尤其是在借款纠纷中，事实上，很多被挂靠人确实也无法辨认该合同是否确实履行并与工程相关。因而，认定的关键点在于如何判断合同标的确实用于工程建设，此关联性问题属于民诉法证据证明力问题，若证明力不足时，还会进一步涉及到举证责任及举证不能时不利后果的承担问题。

涉及到主张方对于资金流向、货物运输、施工内容等问题的证明，也涉及到抗辩方对施工材料、设备来源、分包单位的反证，并需结合其他书证具体讨论，本文不再论述。需要提到的是，实践中对于该类问题，主张方通常会在事中或事后拿到被挂靠单位或项目负责人的签认文件，甚至伪造盖章文件，对此，即使公司印章存在上述私自挪用，但举证责任通常会因此转移至被挂靠人处，对于项目资料管理混乱的被挂靠人，通常难以证明；而对于伪造项目印章等违法行为，因为缺乏备案章作为比对样本而难以确认，最终还是由被挂靠人承担举证不能的不利后果。

二质量责任风险

(一)质量问题，责任法定

挂靠双方需对工程质量问题承担连带责任是法律的强制性规定，不得由双方约定更改或免除责任。

《建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。

(二)被挂靠人担责后是否可向被挂靠人追偿

关于外部承担连带责任后的内部责任划分及追偿问题，是司法上的难点问题。

有观点认为可以直接追责，如朱树英律师在《50个关于建设工程法律疑难的问题解答》中的观点

问题8：建筑施工企业转让、出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程，因实际施工人的原因(如质量、工期、材料)，转包施工企业被裁承担连带责任后，可否向实际施工人起诉？能否得到支持？

答：司法解释第25条规定，因质量出现问题的，转包施工企业和实际施工企业对发包人应承担连带责任。这一规定体现了质量第一的法定地位，质量是否合格高于合同约定的至高意义。如果因为工程质量问题转包施工企业被诉要求承担连带责任的，转包施工企业有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来；如果在诉讼中没有被追加的，转包施工企业在承担了连带责任后，可以向实际施工人追偿。我认为，如果质量问题确实是实际施工人的原因所致，转包施工企业承担责任后仍然享有诉权，这是由连带责任的含义所规定的。至于建设材料问题和工期问题，要看具体情况而定。如果工程质量问题是因材料或者因工期延误(实践中有这样的情况)导致出现缺陷的，也即材料、工期与质量问题有因果关系，而材料和工期是由实际施工人负责的，则也可追究实际施工人的追偿责任；如果两者之间没有因果关系，则不属于《司法解释》第25条规定的情况，应另当别论。

对该问题，笔者认为可以追责，但追责的比例要以过错责任等因素作为参考，详述如下：

1.以《合同法》作为追责的法律依据

出借资质违法，故而双方之间的挂靠合同关系无效，关于合同无效后的损失赔偿问题，《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。               

依据上述法律规定，因双方的挂靠关系导致质量问题产生的损失，应根据过错予以分担。

2.以《侵权责任法》作为追责的法律依据

质量问题是挂靠双方对发包人的共同侵权行为所致，故应承担连带责任。关于共同侵权人内部责任的分担，《侵权责任法》第十四条规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

上述责任大小的判断，司法实践中通常包括了双方的过错责任大小、过错与结果之间的因果关系程度等因素。

三工程款责任风险

被挂靠人是向分包单位支付工程款的最终责任人，甲方将工程款扣除挂靠费(或称“管理费”等)支付给挂靠人后，挂靠人不向分包单位支付的，需被挂靠人承担欠付款责任。

工程款的逾期及欠付问题普遍存在，故而一旦爆发工程诉讼，则被挂靠人通常要面对的风险便是挂靠人所欠付分包单位的工程款，应由被挂靠人承担支付责任。

更糟糕的局面是，若甲方已完全向被挂靠人支付了相应工程款且已由挂靠人领取，这将意味着，被挂靠人只收取了几个点的挂靠费，却要支付比挂靠费更多的工程款。

鉴于工程诉讼周期较长，短则半年，多则数年，待诉讼结束且被挂靠人已代为支付巨额欠付工程款后，挂靠人可能已丧失偿债能力。

关于领取甲方支付的工程款问题需要说明一点，鉴于挂靠关系的存在，故挂靠人以被挂靠人名义领取工程款，即使存在私自挪用或私刻公章的行为，民事角度评价为表见代理，等同于被挂靠人的领款；同时，因其作为实际施工单位而领款的正当性，也较难追究其刑事责任。

四加重的工期责任风险

挂靠形式下的施工，工期由挂靠人控制而由被挂靠人对外承担逾期责任，此结论无需多言。此处强调的法律风险是被挂靠人可能承担“加重的工期责任”。详述如下：

(一)施工单位在工期责任举证上的困难

工期责任纠纷常伴随于工程款结算纠纷，而且是司法实践中的难点问题。司法鉴定制度发展至今，仅北京仲裁委员会做过一起工期鉴定，鉴定方法参照英国技术，但结果颇具争议性，最终未据此形成裁决；除此之外，均是由裁判者根据具体情况发挥自由裁量权予以评判。

自由裁量权的基础包括了法律事实、过错责任以及举证责任分配等，而上述三者的认定均与举证相关。裁判者根据所举证据认定法律事实，确定过错责任。裁判者依法分配举证责任后，责任方承担举证不能的不利后果。

而工期举证的责任在施工人，即施工人需要证明逾期系发包人或第三方原因所致，非己方过错。举证的核心难点又在于逾期事件对主线工期影响的直接关联性，以及受影响的必要天数。而对于发包人，仅需对逾期事件进行抗辩即可。

(二)加重的工期责任

基于上述，施工人对工期问题已依法负担了很重的举证责任，此时若存在挂靠、违法转包、非法分包等可能直接影响施工管理的违法行为，则该违法行为将被首先推推为逾期原因。此情况下，施工人需先举证证明挂靠等违法行为与逾期不存在关联性，证明难度可想而知。

综上，一旦被认定为挂靠，在工期索赔纠纷中也意味着将大概率承担工期逾期责任，甚至承担了部分本该由甲方单位承担的工期责任，即承担了加重的工期责任。

五 挂靠费风险

(一)关于司法收缴“非法所得”

《建工解释一》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。

虽然，作为该司法解释起草者之一的冯小光法官曾在解读条文时表示，之所以规定“可以”收缴，主要还是起震慑性目的，法院在司法实践中需谨慎使用“收缴”挂靠费。但即便司法政策如此，“收缴”风险是客观存在的。

(二)关于司法建议引起的行政风险

关于司法建议引起的行政风险，以北京一中院为例，在其《对民事审判中部分执法不统一问题的规范意见》第13条规定如下：

《建工解释》第四条规定了因违法分包、转包、出借资质等情形而认定合同无效后收缴当事人已经取得的非法所得。如何适用？基本意见：在审判实践中，出现因违法分包、转包、出借资质等情形而认定合同无效，可以给违法一方所在地的建设行政主管部门提出司法建议，建议由建设行政主管部门按照《建筑法》的规定进行处罚，不宜在案件中直接涉及。

(三)索要挂靠费的诉讼可行性

上文从消极意义上论述非法所得的收缴问题，本段重点从积极保护角度论述挂靠费中是否有合法权益可以得到法律救济，即挂靠人在诉讼中主张挂靠费的请求能否得到支持。

正如司法解释在合同无效时规定参照合同约定结算的精神，根据等价有偿的公平原则以及不当得利的法律规定，被挂靠人除了出借资质外，还在招投标与合同签订过程中做了相关工作，并可能在施工过程中做了辅助工作，对于被挂靠人上述付出所对应的挂靠费，如果不作为非法所得予以收缴，则需确定其归属问题，若不支持被挂靠人的支付主张，则挂靠人反而将因此受益，显然违背公平原则。

因此，司法实践也会考虑被挂靠人的成本投入作出支持或者调整挂靠费比例的认定。以下为最高院中对处理该问题的三类观点梳理，供参考。

支持类：(2013)民申字第2252号、(2013)民申字第981号、(2014)民一终字第35号、(2015)民申字第1709号、(2015)民申字第18号、(2015)民申字第3268号、(2015)民申字第417号、(2015)民申字第1655号、(2015)民申字第2150号、(2015)民申字第2759号、(2015)民申字第3250号；

否定类：(2013)民申字第2098号、(2014)民申字第1277号、(2014)民申字第861号；

调整类：(2012)民申字第1522号、(2013)民申字第1623号、(2013)民申字第226号、(2014)民申字第1635号、(2015)民申字第721号。

六工伤责任风险

在挂靠施工关系中，被挂靠单位与挂靠人招聘的劳动者虽然未签订劳动合同而不存在劳动关系，但被挂靠单位依法需承担劳动者的工伤保险责任。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(五)项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

同时，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。 

综上，若挂靠主体是个人，或名为单位实为个人，一旦工人发生工伤且未上工伤保险，将由被挂靠单位按照工伤保险待遇及标准承担赔偿责任，而且，伤者有权直接起诉被挂靠单位。

七侵权等其他外部责任风险

挂靠关系下，挂靠人在施工活动中引起的如侵犯第三人财产权利、人身权利等外部法律关系，即使相关特别法或司法解释中没有关于被挂靠人责任的具体规定，但仍依法由被挂靠人需承担该类外部责任。法律依据为《民法通则》第六十七条及《民法总则》第一百六十七条，内容相同，规定“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”。

挂靠关系不只是存在于建设工程领域，而是广泛存在于资质监管制度的业务领域，因此，对于上述法律规定的司法适用问题，不只是建设工程案例，其他行业的挂靠案例亦如此认定。

八合同无效之交易失控风险

签订合同的法律意义在于通过合同对签订双方的约束力确保双方按照达成的意向进行交易，安排交易风险、处理交易变故，确定违约责任，维护诚信与公平原则，保障守约方利益。

合同的签订以公平诚信为基础，因而《合同法》第四十二条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为”。第五十四条“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销“。

 基于上述合同法规定，通过挂靠形式签订的合同显然系“冒名”的欺诈行为，据此达成的合同不对合同相对人产生约束力，合同相对人可以主张变更或撤销该合同。甚至可以根据《合同法》第五十二条规定要求确认合同无效并主张损失赔偿。

 鉴于上述，合同是否具有约束力的决定权实则交给了合同相对人，不论是作为甲方单位的发包人还是乙方单位的分包人，都可以根据己方利益需要决定是否解除合同控制而适时提出合同无效或解除或变更合同关于标的、价款、质量、工期、违约责任的约定。而挂靠双方作为合同一方的共同体均处于法律上的被动地位，并需承担因合同变更、解除、无效导致的交易损失责任。

九司法政策风险

从2004年《建工解释一》颁布并备受法律人士诟病至2019年《建工解释二》依然确立并完善保护实际施工人制度可以看出，实际施工人的保护一直是国家政策及司法政策。虽然，对“实际施工人”的概念至今未有明确的法律界定，对于《建工解释一》第26条是否适用于挂靠，也一直未予以明确，但审时度势，在司法裁量过程中，定会从保护实际施工人的角度出发，故而即使被挂靠人试图通过合同约定等方式控制挂靠风险，然而一旦进入司法领域，在法律的理解与适用上仍将处于不利地位。

十总结

综上所述，暂不论行政与刑事风险，挂靠下的施工关系存在内外两类民事风险：

(一)因施工合同无效导致交易失控引发的风险。

基于权利义务的对等与统一性，订立合同既是一种约束，更是一种交易保障。因挂靠违法性导致以挂靠为基础而签订的施工合同无效，进而导致合同签订时所做的关于标的、质量、工期、违约责任等各项条款的安排均无效，只遵循民法“等价有偿”的基本原则，并按照《建工解释一》规定的结算规则，“参照合同约定对质量合格工程进行结算”。

挂靠施工中，在完工结算的前提下，即使存在纠纷，也实属顺利。更复杂的局面在于完工后工程质量不合格且难以修复或修复成本巨大；亦或是中途停工且无法复工，另行招标施工面临巨额损失。上述问题的责任人均为被挂靠人。因此，被挂靠人丧失了合同保障，需要根据可能面临或随时发生的风险逐项安排风控措施，交易稳定性极差，可以说是得小利而担大风险，经济上的合理性可以参考保险公司的精算法则予以衡量。

(二)出借企业名称引发的对外责任风险

包括表见代理风险、工伤责任风险、侵权责任风险等外部风险均源于挂靠人获得被挂靠人准许而以被挂靠人之名从事民商事活动，外部特征符合法律行为之代理要件，不论代理行为是否合法，民商事活动的名义主体均为被挂靠人，故而对外责任主体当然为被挂靠人，方能保障市场经济秩序；同时，资质监管制度的设立目标之一是为了确保具有相应责任能力的主体参与商业活动，对于规避资质制度的挂靠行为，由被挂靠人直接承担因挂靠交易引发的法律责任也与资质制度设立的目标相一致。