案外人对赃款赃物认定错误时的救济路径与程序误区

Author：何江文 | 2019.10.12

一问题之说明

对于被告人非法占有、处置被害人财产的案件，人民法院径自判决追缴或者责令退赔，被害人无需提起附带民事诉讼或者其他救济程序，这是司法实践中的一贯做法[1]。“处置随案移送的赃款赃物”亦为刑事裁判涉财产部分执行的重要内容[2]。 由于刑事诉讼程序天然的封闭性和强制性属性，在进入执行程序之前，案外人几乎没有正当路径介入刑事诉讼程序，对赃款赃物的认定问题发表意见。 

法谚有云，“任何人不能因为自己的过错而获得利益”。这也是世界立法通行的一条重要法律原则，我国《刑法》第六十四条规定的“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，即是对这一法律原则的践行。 

若某一涉案财产应认定为赃款赃物，而刑事判决并未认定，则可能使得该财产脱逸于刑事追缴或人民法院的强制执行，犯罪分子极有可能因此获得利益。反之，若某一财产并非赃款赃物，而一味扩大打击面，为挽回被害人损失而将其不当列入赃款赃物范围，又会使得案外人合法权益受损。

 被害人和案外人的合法权益都应得到充分维护，两者并无高下优劣之分。有鉴于此,《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条规定，“执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。”

但哪些情形属于“无法通过裁定补正”？裁定补正与审判监督是何种关系？案外人如果识别正确程序并予救济？这种异议是否属于执行异议？对于这些问题，司法实践的理解并不一致。本文谨以案外人权益保护为视角，就生效刑事裁判涉财产部分执行程序中，案外人如何对执行标的提出异议进行简答分析讨论，以期能够对迷途于维权路上的当事人，给出一种简便可行路径。

二“未认定”时应首先提出执行异议，移交刑事审判庭裁定补正，对补正裁定不服时再通过审判监督程序救济。

尽管《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》(法[2013]229号)早已明确，“追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明”，但实践中并非全部刑事判决均能明确应予追缴的赃款赃物的具体名称范围，这是不可避免的司法现象[3]。

首先需要明确的是，这里的“应予认定”是指在刑事判决主文中的认定。即使刑事判决的查明事实或者本院认为部分，对赃款赃物有过描述，但这种描述并不能成为执行依据。这点，与生效民事判决、仲裁裁决的执行异曲同工。

广西高院(2016)桂执复35号案即是典型一例。该案中，两级法院刑事审判部门认定张恒瑜收受了刘平所送的83万元，并未明确认定张恒瑜收受此款项后用于购买防城港市某房屋。而防城港中院(2016)桂06执异5号执行裁定，在执行异议审查中推定生效刑事判决认定张恒瑜非法收受刘平送的83万元用于购物消费和购买某房屋。对此，在张恒瑜的妻子吴春晓提出异议及复议后，广西高院以“防城港市中院在对吴春晓此一异议的审查中，未依法将相关材料移交刑事审判部门审查处理，直接推定张恒瑜非法收受刘平送的83万元用于购物消费和购买德城新世界的楼中楼商品房，并以此推定该房屋应予追缴，属于以执代审，严重违反法定程序，且认定的事实不清，证据不足”为由，将该案发回重新审查。

广西高院(2018)桂执复56号情形与之类似，“执行依据对涉案两处房产未认定为曲勇刚犯罪所得投资，现梧州中院以涉案两处房产为被执行人曲勇刚违法所得予以追缴，事实不清，明显缺乏法律依据”，裁定发回执行法院重新审查。同时指出，应当“进一步查明并确认涉案房产的来源是否为曲勇刚违法犯罪所得投资的财产”。

在针对同一被执行人曲勇刚的(2018)桂执复56号案中，广西高院进一步指出，“案外人陈丽萍提出了异议复议，认为原审法院将其与曲勇刚合法的夫妻共有财产作为赃款赃物进行查封是违法的，请求予以撤销，应先由原审法院执行机构将异议材料移送刑事审判部门处理。因此，原异议裁定认定事实不清，证据不足。”

广西高院三宗执行复议/监督的法律文书，均指向的是同一法律问题，即争议财产已为司法机关所控制，但生效刑事裁判并未对该财产是否属于赃款赃物给出明确认定。在案外人提出异议后，执行机构亦无权对执行依据的内容作出变更或解释，这种情况下只能将异议材料移送刑事审判部门裁定补正。

较有代表性的案例，是最高人民法院(2016)最高法执监303号案[4]，该案历经石家庄中院异议和河北高院复议，主要争议的是1600万元是否属于赃款的问题，该案经最高人民法院监督审查认为，“尽管上述关于彭小青犯罪所涉赃款1600余万元流向的证言，可以作为认定彭小青犯罪事实成立的证据链条中重要的环节，但以此证言认定该1600余万元经由张某替东临公司偿还外欠款这一事实的成立，还须银行转账凭证、公司会计凭证及其他书证等予以补强。本案现有证据尚不足以达到认定该1600余万元具体流向的程度。石家庄中院、河北高院在未查明该1600余万元赃款流向的情况下，即作出裁定驳回东临公司的异议请求和复议请求，属认定事实不清，证据不足。”最后将该案发回石家庄中院重新审查。

最高人民法院该裁定的暗含之意，就是即使从高度盖然性的标准能够初步认定该1600万元属于赃款，但生效刑事判决毕竟未作出明确认定，在案外人提出异议时应当首先移送刑事审判部门进行裁定补正，而不能径自作出异议裁定。该类案件毕竟不属于执行异议的审查范围，与之类似的典型案例还包括最高人民法院(2014)执申字第30号案[5]。

“应予认定而未认定”应当有两层意思，一是针对被害人而言，即被害人认为某一财产属于赃款赃物，但刑事判决并未认定，被害人提出异议的。二是针对案外人而言，案外人认为不是赃款赃物，刑事判决也未对此作出明确认定的情形。实践中，后一种情形较为普遍，以上几则案例可窥见一斑。

因此，在生效刑事法律文书并未对随案移送的财产是否属于赃款赃物作出明确认定时，案外人对此提出的异议属于对执行依据提出的异议，不属于执行异议案件审查范围，执行机构收到异议文件后应当移送刑事审判部门补正裁定。

三“认定错误”时案外人只能通过审判监督程序解决。

设若生效刑事判决，已认定争议财产为赃款赃物，此时案外人并不能提出执行异议，只能通过审判监督程序处理。因这种情形下的异议实质是对执行依据提出的异议，即使执行依据确有错误，执行机构也不能以执代审直接纠正。

 最高人民法院(2016）最高法执监418号案即是典型一例，“本案中，马文林、周淑琴的申诉请求，涉及位于北京市朝阳区观音景园210号楼2单元302室房产的权属争议，而北京二中院（2013）二中刑初字第1509号刑事判决，明确指出案涉房产变价款按照比例发还被害人，申诉人马文林、周淑琴的主张，属于对原刑事裁判涉财产部分有关赃物认定内容不服，无法通过裁定补正。北京二中院(2013)二中刑初字第1509号刑事判决、北京高院(2014)高刑终字第68号刑事裁定中，有关涉案款物的认定以及变价处理意见明确，所附扣押物品清单包括案涉房产，申诉人马文林、周淑琴如对据以执行的刑事裁判有关涉案款物认定和处理不服，可以通过审判监督程序主张权利。”

从以上裁判观点可以可出，生效刑事法律文书已明确认定争议财产为赃款赃物时，即属于“无法通过裁定补正的”之情形，此时只能通过审判监督程序处理，提出书面异议既无必要，也无基础。

但实践中，案外人往往陷入执行程序误区，一味在执行异议程序里打转。最高院(2016)最高法执监401案号案所涉情形又是一例，该案中，公安机关以属于赃款为由冻结庚辰公司300万元，生效刑事判决亦认定该300万元属于赃款，庚辰公司在这种情况下并未通过审判监督程序处理，而只在执行程序中主张善意取得，最高院最终审查结果为“徐州中院根据刑事判决对冻结的庚辰公司300万元依法予以追缴和处理，并无不当。庚辰公司主张该300万元系其善意取得而非应当追缴的涉案财物，实质上并不是对执行过程中有关执行行为提出异议，而是对执行依据的相关判项提出异议，不属于执行程序应当审查的范围···”同时最高院明确指出，“庚辰公司如果认为徐州中院(2011)徐刑二初字第2号刑事判决存在赃款认定错误，可对该判决申请再审，通过审判监督程序予以解决。”

因此，笔者认为，案外人在主张权利时应当首先区分清楚争议财产是否为刑事判决明确认定的赃款赃物，如果属于，则只能通过审判监督程序处理。尽快提早通过正当程序维护权益，事半功倍，如果继续在执行异议、复议程序里打圈，不仅浪费时间、精力和经济成本，更有可能错失维权良机。

四对执行程序中人民法院自行确定的被执行人财产提出异议，应通过案外人异议程序处理。

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条规定，“执行过程中，案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。” 

最高人民法院专委刘贵祥法官以及闫燕法官认为，这种情形下属于对执行标的的实体权利提出的异议，本应当参照适用民事诉讼法第二百二十七条的案外人异议程序处理，但因刑事裁判涉裁判部分执行案件欠缺申请执行人，无法通过案外人执行异议及异议之诉程序解决，故暂且只能适用民事诉讼法第二百二十五条的异议及复议程序，通过公开听证的方式审查处理[6]。简言之，这是没有办法的办法，是权宜之计。

也许有人会问，既然是对“处置随案移送的赃款赃物”的执行，怎么会有执行法院在执行程序中确定为被执行人财产的情形呢？要知道，对于违法所得的追缴贯穿刑事诉讼始终，刑事案件审结并不意味着追缴程序终结。在进入执行程序中由人民法院负责对违法所得的追缴，“其他应当由人民法院执行的相关事项”[7]即指此项内容。因此，在执行程序中完全可以通过财产调查行为或者其他方式发现、识别被执行人(犯罪分子)的其他财产。而且“没收财产”、“罚金”等指向的均是犯罪分子的个人合法财产。对于这些财产的执行必然会涉及到与案外人的权利冲突问题。

笔者检索发现，司法实践中有相当一部分当事人不区分争议财产是随案移送的赃款赃物，抑或是在执行过程中确定为被执行人的财产，均直接向执行法院提出异议，部分执行法院亦不作识别和区分，直接都作为执行异议案件处理。这是典型的执行程序误区，不仅不能维护当事人合法权益，更有可能历经多重程序形成的法律文书，因为权利基础的错误最终被拨乱反正，浪费司法资源。 

(2017)最高法执监166号案[8]便是如此，最高院在该案文书中明确指出，“对于经刑事裁判所认定为属于刑事被告人的且已经扣押在案的财产，在执行中案外人提出异议的，并不能适用民事诉讼法规定的案外人异议审查和处理程序，也不适用《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》第八条的规定，而只能通过刑事审判监督程序处理。只有对非经生效刑事裁判确定的涉案财产，即人民法院在执行过程中自行确定的被执行人财产提出异议的，才涉及按照民事诉讼法第二百二十七条的规定进行审查的问题。对此，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条已明确规定。故本案对淄华公司提出的异议，依法应通过审判监督程序审查。”据此裁定撤销已形成的相关法律文书。

因此，案外人对执行程序中才确定为被执行人的财产主张权利的，应通过执行异议程序解决。这类财产属于刑事案件审结后出现的事实，并不属于执行内容不明确或者执行依据确有错误的情形，故不适用裁定补正与审判监督程序。

五结论意见：

(一)不论是案外人还是被害人，在提出异议时应区分争议财产是公安机关已经查封、扣押、冻结并随案移送法院执行的财产，还是执行法院在执行过程中发现并确定为被执行人的财产，前一种情形适用《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条规定，后一种情形适用第十四条规定。

(二)对于生效刑事判决已经明确认定为赃款赃物的财产，案外人主张权利时，属于对生效刑事法律文书提出的异议，不能通过裁定补正的方式处理，只能通过审判监督程序处理。此时也不适用《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条规定情形。

(三)对于生效刑事判决未明确认定为赃款赃物，且属于随案移送的财产，属于执行内容不明确，应当由案外人向执行机构提出书面异议，由执行机构将书面异议及材料移送刑事审判部门裁定补正。补正裁定属于生效法律文书的一部分，案外人对补正裁定不服的，也可以通过审判监督程序处理。

备注：

【1】《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第139条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”

【2】《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条规定，“本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。”其中处置随案移送的赃款赃物是该类执行案件的重要内容。

【3】笔者并非危言耸听，例如笔者参与办理的一宗刑事案件，其判决主文表述为“继续追缴被告人孙某某违法所得，返还被害单位某某投资集团有限公司”，索引案号为（2013）铁刑二初字第00007号刑事判决书。

【4】“抚州东临公路投资管理有限公司、中信银行股份有限公司石家庄分行与彭小青执行裁定书”

【5】“莱芜市利群物资有限公司申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书”

【6】刘贵祥、闫燕，《<关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定>的理解与适用》，载于《人民司法》杂志，2015年第1期。

【7】同1。

【8】“乌鲁木齐淄华投资管理咨询有限公司、潍坊新立克（集团）有限公司破产管理人申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行审查类执行裁定书