《新加坡调解公约》与跨境商事调解法益研究

Author：杨荣宽 | 2019.10.14

商事调解，作为与商事诉讼、商事仲裁并列的重要商事争议解决手段，愈来愈受到跨境商事主体的重视。其基本价值取向在于力求平衡，既要保护调解过程的完整性，确保满足当事人对调解保密性之要求，亦能提供最大限度之灵活性，保护当事人意思自治。[1]

商事调解，对于跨境商事争议而言，其突出价值还在于，通过第三方协助友好解决争议，有效避免抑或减轻商业关系破裂或终止，从而降低跨境交易成本，并最大程度为法律、社会和经济制度不同之国家接受。[2]《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(简称《新加坡调解公约》)系由联合国国际贸易法委员会历时四年研究拟订，于2018年12月20日在第73届联合国大会上通过，适用于调解产生的国际和解协议。其确立了关于援用和解协议的权利以及执行和解协议的统一法律框架，系一部便利国际贸易并促进将调解作为一种解决贸易争端的有效替代方法的文书。在通过公约的决议中，联合国大会表示，调解在友好解决国际商事争议上具有独特价值，公约将补充现行国际调解法律框架，为国际调解框架带来有效确定性和稳定性，促进发展和谐的国际经济关系。2019年8月7日，商务部部长助理李成钢率领中国政府代表团在新加坡出席该《公约》签署仪式，并代表中国签署公约。新加坡总理李显龙、联合国负责法律事务的助理秘书长史蒂芬·马蒂亚斯出席签署仪式并致辞。截止本文出具日，包括美国、韩国、印度、新加坡、哈萨克斯坦、伊朗、马来西亚、以色列等在内的46个国家签署了该公约。

应该指出的是，商事调解亦是我国国际商事纠纷多元化解决机制重要组成部分，已由最高人民法院进行充分确认。2018 年12 月5日，最高人民法院综合考虑受理国际商事纠纷的数量、国际影响力、信息化建设等因素，确定中国贸促会调解中心等作为首批纳入“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的调解机构。根据规定，对诉至国际商事法庭的国际商事纠纷案件，当事人可以根据《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》和《最高人民法院国际商事法庭程序规则(试行)》的规定，协议选择纳入机制的调解机构调解。经调解机构主持调解，当事人达成调解协议的，国际商事法庭可以依照法律规定制发调解书；当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。因此，《公约》之研究具有突出现实性、必要性。

一关于《公约》适用范围及国际性认定：

《公约》第1条明确规定，“本公约适用于调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的协议，该协议在订立时由于以下原因之一而具有国际性：(a) 和解协议至少有两方当事人在不同国家设有营业地；或者(b)和解协议各方当事人设有营业地的国家不是：㈠ 和解协议所规定的相当一部分义务履行地所在国；或者㈡ 与和解协议所涉事项关系最密切的国家。”即《公约》适用范围涵盖了三个因素: 商事争议、书面形式、国际性。《公约》为和解协议之“国际性”考量规定了三项指标: 营业地、实质性义务履行地、最密切联系地。如在和解协议订立之时，至少有两方当事人的营业地位于不同国家，或者协议各方当事人设有营业地的国家与和解协议所规定的实质性义务履行地所在国不一致，或者协议各方当事人设有营业地的国家并非与和解协议主体事项关系最密切的国家，则该和解协议具备国际性。[3]即和解协议当事人营业地设在不同国家，或者和解协议的主要义务履行地与和解协议当事人营业地属不同国家。换言之，和解协议当事人营业地在不同国家，即具有国际性，或者不论当事人营业地是否设立在同一国家，但和解协议履行地与当事人营业地并不属同一国家地域，亦具国际性，通常情况下，和解协议履行地往往就是当事人寻求救济的执行地。

《公约》对于“调解”采用了宽泛的设义，其序言提及“认识到争议当事人请第三人协助其设法友好解决争议的商事争议解决办法对国际贸易的价值，注意到以调解及类似含义措辞称谓的争议解决办法在国际和国内商事实践中越来越多地用于替代诉讼”[4]《公约》第4条第5款规定：“主管机关审议救济请求应从速行事。”充分表明，《公约》在诉讼、仲裁之外，进一步健全了国际商事争议解决路径，促进商事主体友好止争，保持良好关系，充分体现调解在争议解决中的“快速、便捷、高效”的特性。

《公约》第1.2条规定，“本公约不适用于以下和解协议：(a)为解决其中一方当事人(消费者)为个人、家庭或者家居目的进行交易所产生的争议而订立的协议；(b)与家庭法、继承法或者就业法有关的协议。”1.3条规定：“本公约不适用于：(a)以下和解协议：㈠ 经由法院批准或者系在法院相关程序过程中订立的协议；㈡ 可在该法院所在国作为判决执行的协议；(b)已记录在案并可作为仲裁裁决执行的协议。” 《公约》明确将为个人、家庭等私人目的的交易所产生的争议以及家庭法继承法或就业法有关的争议所签订的和解协议排除在公约的适用范围外。当事人不可自行通过协商的形式达成的和解协议进而直接申请执行，而必须有调解员作为中立的第三方进行调解。《公约》第4条第1款的（b)项规定：“显示和解协议产生于调解的证据，例如：(一)调解员在和解协议上签名；(二)调解员签署的表明进行了调解的文件；(三)调解过程管理机构的证明。或者(四)在没有第(一)、第(二)或者第(三)情况下，可为主管机关接受的其他任何证据。”《公约》并未在其他条款中出现“管理机构调解”的字样，而在第2.3条中明确了调解员的参与，“指由一名或者几名第三人(“调解员”)协助，在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下，当事人设法友好解决其争议的过程。”

当事人如果是在法院诉讼或者仲裁机构仲裁的过程中所形成的和解协议，将被本公约排除适用，该规定旨在避免《公约》与《选择法院协议公约》和《纽约公约》等公约发生冲突适用之情形。应该指出的是，公约不能仅因为法官或者仲裁员参与调解过程就将和解协议排除在公约适用范围之外，否则既可能会出现一方面根据国内法无法执行，另一方面又无法通过公约获得执行救济的情形。

口头形式订立的和解协议将不被本公约所认可和适用，但运用电子或者其他任何可被固定记录下来的方式均为有效的书面形式，书面形式要求的定义参考了贸易法委员会电子商务法规所体现的功能等同原则。具体见公约4.2条：“符合下列条件的，即为在电子通信方面满足了和解协议应由当事人签署或者在适用情况下应由调解员签署的要求：(a)使用了一种方法来识别当事人或者调解员的身份并表明当事人或者调解员关于电子通信所含信息的意图；并且(b)所使用的这种方法：㈠ 从各种情况来看，包括根据任何相关的约定，对于生成或者传递电子通信所要达到的目的既是适当的，也是可靠的；或者㈡ 其本身或者结合进一步证据，事实上被证明具备前述(a)项中所说明的功能。”

《公约》第5条将缔约国的主管机关拒绝提供救济的理由分为两类情形：一是主管机关根据当事人的申请拒绝提供救济，二是主管机关依职权主动拒绝提供救济。5.1条规定：“主管机关可根据寻求救济所针对当事人的请求拒绝准予救济，唯需该当事人向主管机关提供以下证明：(a)和解协议一方当事人处于某种无行为能力状况；(b)所寻求依赖的和解协议：㈠ 根据当事人有效约定的和解协议管辖法律，或者在没有就此指明任何法律的情况下，根据在第4条下寻求救济所在公约当事方主管机关认为应予适用的法律，无效、失效或者无法履行；㈡ 根据和解协议条款，不具约束力或者不是终局的；或者㈢ 随后被修改；(c)和解协议中的义务：㈠ 已经履行；或者㈡ 不清楚或者无法理解；(d)准予救济将有悖和解协议条款；(e)调解员严重违反适用于调解员或者调解的准则，若非此种违反，该当事人本不会订立和解协议；或者(f)调解员未向各方当事人披露可能对调解员公正性或者独立性产生正当怀疑的情形，并且此种未予披露对一方当事人有实质性影响或者不当影响，若非此种未予披露，该当事人本不会订立和解协议。5.2条规定：“当事方主管机关如果作出以下认定，也可拒绝准予救济：(a)准予救济将违反公约该当事方的公共政策；或者(b)根据公约该当事方的法律，争议事项无法以调解方式解决。”

成员国承担《公约》项下的义务并不以调解程序地为公约的另一成员国为前提，涉外商事争议的当事人可以选择去任何其他国家进行调解，之后依据《公约》申请我国法院承认或执行该和解协议。[5] 协议的承认和执行并未设置实质内容上的限制，较之于仲裁与诉讼之周期长、司法人力资源耗费、时间成本、结果之不确定性，商事调解最大限度实现了帮助当事人重新建立因争议而中断之沟通，使当事人各方充分知悉对方想法、期望和困难，达至谅解，共同面对困难，合作解决问题，最终实现和解，重新建立合作关系。[6]

《公约》第8条规定了当事方可声明公约是否适用于涉及政府实体的和解协议。政府实体如从事商业活动，若政府实体与投资者之间的和解协议根据使用法律被视为商业性质，则该协议应属于适用范围。8.1条规定：“(a)对于其为一方当事人的和解协议，或者对于任何政府机构或者代表政府机构行事的任何人为一方当事人的和解协议，在声明规定的限度内，本公约不适用；(b)本公约适用，唯需和解协议当事人已同意适用本公约。”

二跨境商事调解法益

1、法益：

尽管法益之概念颇具争议，但学界较为一致的观点是，法益即法所保护的一种利益。李斯特指出：“所有的法益无论是个人利益，或者共同社会的利益，都是生活利益。这些利益的存在不是法秩序的产物，而是社会生活本身。但是，法律的保护把生活利益上升为法益。”广义上的法益泛指一切受法律保护的利益，权利也包含于法益之内；而狭义的法益仅指权利之外而为法律所保护的利益，是一个与权利相对应的概念。法益具有注释运用功能、系统分类功能、系统的界定功能。法律仅能发现法益，而不能创造法益，法律规范将法益置于法规范保护范围内，只是对生活现实的一种描述。法益不依赖于实定法而独立存在，在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于该制度本身功能的一种现实或者目标设定。[7]

跨境商事争议，法益独特性在于，追求利益最大化和国际性是跨境商事主体区别于普通民事争议的主要特征，在跨境商事争议中，当事人各方对商业利益的博弈、适用法律复杂性，要求争议解决应然的高效性、彻底性。与仲裁、诉讼相比，商事调解对于程序的要求相对宽松，且效力亦相对较高，争议当事人不至于陷入诸多繁杂程序性泥淖中，或诸多事实真伪之证明之中。跨境商事争议诉求于从根本上为当事人解决问题且更加尊重当事人之意思自治，最大程度提升跨境商事主体在争议解决过程中对信息的控制力，降低信息泄露风险，加强对商业秘密和个人信息之保护。争议解决不惟是一种利益分配，亦是一种交易安排，不仅能够对当事人业已受损害的权益进行救济，还能最大程度地实现各自的商业利益追求，不惟修复当前破裂之交易关系，甚至还能促成未来交易之进一步实现。争议得到彻底解决，系跨境商事争议法益所在，更在于实现实质意义上的“双赢”。

《公约》本根在于解决制约跨境商事调解发展的固有障碍——强制执行力的问题。有鉴于跨境商事调解的非正式性、非常态性，跨境商事和解协议较之于商事判决、商事裁决，更为灵活、弹性、附条件、附期限或者包含对等给付义务等，按照《公约》当事人可以直接申请执行和解协议之安排，在我们现行强制执行司法法律体系中，将有大量跨境和解协议无法得到执行。[8]

《公约》在一定意义上，亦将实现对我国繁重司法压力之缓解。国际商事和解协议根据公约具备了可供申请强制执行的效力，故跨境当事人据此申请法院或仲裁机构作出调解书或仲裁裁决的情形将会大幅度降低。同时，在涉外诉讼或涉外仲裁程序过程中达成和解协议亦无需再通过调解书、判决或裁决的形式来固定其强制执行力，因此诉讼、仲裁案件的撤案率将相应提升，从一定程度上缓解目前我国法院案件数量饱和、法官团队人员紧缺之困境。[9]《公约》建立了一套直接执行国际商事和解协议的机制，对非诉讼纠纷解决机制的发展将起到巨大推动作用。 

2、我国现行调解法律规制

我国现行调解法律制度“行政化色彩浓郁”，侧重于纯国内争议特别是民事争议的化解，而非商事争议的解决。[10]依调解而达成的和解协议之法律性质更倾向于为一种契约型的文件。司法实践中，即便在诉讼程序及仲裁程序中，当事人经过法官或仲裁庭调解达成和解，且据以作出了调解书，该调解书在当事人签收前，仍不具有强制执行力，更遑论调解员参与所达成的和解协议，必须经过司法程序确认，始具意义。[11]

我国现行调解规制涉及民事诉讼、司法解释及具体调解规定，包括但不限于《民事诉讼法》第八章、第十五章第六节对法院在诉讼程序中主持的调解、调解协议的司法确认进行了规定，最高院针对调解先后出台了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》( 2004年) 、《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》(2011年)、《关于人民法院特邀调解的规定》(2016年)等司法解释 。我国以《民事诉讼法》第八章为核心的法院调解制度带有浓厚的裁判色彩，倾向于在“事清责明”的基础上进行裁判式调解。[12] 

3、《公约》对我国调解规制之挑战

《公约》与我国“以和为贵”“和气生财”的传统文化存在契合，现阶段商事仲裁出现了一些诉讼化倾向，程序越来越复杂，成本越来越高，这种倾向有违仲裁制度设计的初衷。[13] 我国现行法律体系下的涉外商事争议以及个别纯国内争议，如经调解达成了和解协议，则成为《公约》意义上的“国际和解协议”，当事人有权按照《公约》的规定申请成员国承认该协议的效力。国际商事调解作为替代性纠纷解决方式的一种,《公约》倒逼中国商事调解立法之重构，建立健全、独立的商事调解制度，其关键在于民事诉讼法与关联司法解释之修订。应当重点加以规定与细化的条款包括但不限于：(1)确定执行的级别管辖与地域管辖法院。借鉴我国司法实践的情况，建议由当事人进行执行申请所在地的基层法院进行管辖；(2)相关法律制度的修改。包括商事调解的定义、调解员的选定及披露义务、调解程序的开始、进行及终止、调解效力及调解协议执行力等。同时，《民事诉讼法》《人民调解法》并未明确规定调解的保密性。尽管《人民调解法》第15条禁止调解员泄露当事人的个人隐私和商业秘密，但个人隐私和商业秘密的范围明显要窄于调解保密性所要求保护的信息范围。保密性是调解的应然优势之一，各国调解规则均涉及保密问题，对有关主体在调解过程中所获知的信息之披露及该信息在后续程序中之使用进行限制。[14]

《公约》签署后，部分观点对公约在我国实施过程中可能出现的虚假调解问题表达了忧虑。原因在于《公约》对于调解员的资质、机构调解并无规定，可能会给虚假调解带来温床，用公权力来保障虚假调解得到强制执行并不妥当。但基于我国现行法律规定，虚假调解可以参照我国《民事诉讼法》第112条规定进行民事责任考察及《刑法》对虚假诉讼罪的规定对当事人进行刑事考量。根据《民事诉讼法》第112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求。” 我国《刑法》第307条规定了虚假诉讼罪，当事人以捏造的事实提起民事诉讼，妨碍司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，将受到刑事处罚。2018年10月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条进一步规定，当事人与被执行人采取伪造证据、虚假陈述等手段恶意串通、捏造债权的，属于“以捏造的事实提起民事诉讼”。第2条规定，以捏造的事实提起民事诉讼，致使人民法院立案执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书的，应当认定为“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”。据此，公约可能带来的虚假调解协议问题，应能充分衔接。

同时，培养我国高素质调解员队伍，考察各国先进调解制度的发展，增强跨境商事调解独立性、专业性和有偿性研究，最大程度提高我国商事调解规制与《公约》接轨，具有紧迫性。[15]

三总结

在当前经济全球化格局下，世界各国民商事法律从程序到实体均呈现出极大的趋同性，即所谓“法律全球化”，《公约》本身即是多边主义之共识，亦显示了多边主义的价值。

《公约》之签署，系跨境商事争议解决史上具有重大里程碑意义的一笔，被法律界人士称为调解领域的《纽约公约》，其将最大程度上降低跨境商事争议当事人解决国际商事争议之时间成本和经济成本，亦将推动商事调解有偿性收费常态实施，促使商事调解员专业化、职业化发展，充分调动商事调解积极性、联动性、国际性。真正实现商事诉讼、商事仲裁、商事调解均衡发展，推动建立跨境商事调解与跨境商事诉讼、跨境商事仲裁有效衔接的多元化纠纷解决机制，形成便利、快捷、低成本的“一站式”争议解决机制，亦为广大法律工作者提供了跨境商事思维与跨境商事争议解决的全新逻辑框架。

备注：

1.UNCITＲAL． 贸易法委员会国际商事调解示范法及其颁布和使用指南2002年［EB/OL.(2004-12-01)［2019-03-06］． http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/arbitration/ml-conc/04-90952_Ebook pdf． 

2.王芳 《商事调解——高效解决涉外商事纠纷的钥匙》《人民调解》 2019 年第7期 页33 

3.唐琼琼 《新加坡调解公约背景下我国商事调解制度的完善》 《上海大学学报(社会科学版)》 2019年7月第36卷 第4期 页116

4.《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》序言部分。

5.葛黄斌 《新加坡公约的普惠红利是一把双刃剑》《法制日报》2019年2月19日

 6.温先涛 《新加坡公约与中国商事调解——与纽约公约、选择法院协议公约相比较》《中国法律评论》2019年第1期(总第25期)页199

7.黑芬德尔、冯·希尔施、沃勒尔斯(Hefendehl/von Hirsch/Wohlers) 《法益理论》(Die Rechtsgutstheorie)，2003年版 页155-164

8.孙巍  《新加坡调解公约与我国法律制度的衔接——对公约在我国落地的几点建议》《法律出版社》， 2018年 页52-53．

9.宓思 《简评联合国关于调解所产生的国际和解协议公约及其对我国多元纠纷解决机制的影响》《法制与社会》2019年第8期，页81

10.邓春梅 《中国调解的未来：困境、机遇与发展方向》 《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》 2018年 6期 页 69-72

11.宓思 《简评联合国关于调解所产生的国际和解协议公约及其对我国多元纠纷解决机制的影响》《法制与社会》2019年第8期 页80

12.陆晓燕 《裁判式调解”现象透视———兼议“事清责明”在诉讼调解中的多元化定位》 《法学家》，2019年1期 页101-111

13.李成钢 《新加坡调解公约》对我国跨境商事争议解决影响几何？《头条新闻网》2019-08-09 

14.唐琼琼 《新加坡调解公约背景下我国商事调解制度的完善》《上海大学学报( 社会科学版)》 2019年7月第36卷 第4期 页118

15.万美娟 《中国加入新加坡公约的法益研究》《政策与商法研究》2019年第27期 页150