“工程总承包(EPC)”中“分包”的法律实务分析

Author：李鑫 侯蓓丽 霍进城 | 2019.09.09

EPC(Engineering-Procurement-Construction)总承包模式(又称交钥匙模式)，是“设计-采购-施工”一体化的承包模式。具体而言，首先由建设单位作为业主将建设工程发包给总承包单位，然后由总承包单位承揽整个工程的设计、采购和施工，并对所承包的建设工程质量、安全、工期、造价等全面负责，最终向建设单位提交一个符合合同约定、满足使用功能并经竣工验收合格的建设工程。 

2019年5月，住建部公布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》，这也是此办法继2017年后的第二次征求意见。“工程总承包（EPC）”不同于“施工总承包”，法律明确赋予了工程总承包（EPC）的“分包权”，也规定了违法分包及相关责任。本文通过相关规定及司法案例，对“工程总承包分包”与“违法分包”等问题，进行实务研究及总结。

一工程总承包（EPC）与一般施工合同的区分

1、工程总承包（EPC）至少包括“设计+施工”

《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见（建市[2016]93号）》（2016年5月20日）第一条第（二）项规定“工程总承包的主要模式。工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包一般采用设计-采购-施工总承包或者设计-施工总承包模式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式”。

2、工程总承包不需要特殊资质

《建设部办公厅关于工程总承包市场准入问题的复函（建办市函[2003]573号）》（2003年11月21日）规定“按照我部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）的规定，《工程总承包资格证书》废止之后，对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质。具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。”

2016年6月，住建部发布的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》明确，工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。

据上述规定，工程总承包（EPC）的范围大于一般施工合同（施工总承包），且自2003年后不需要特殊资质。设计企业、施工企业在资质范围内均可作为工程总承包单位。

二工程总承包（EPC）中天然的“分包权”

《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见（建市[2016]93号）》（2016年5月20日）第二条第（九）项规定“工程总承包项目的分包。工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。” 

《中华人民共和国建筑法（2019修正）》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。” 

依据上述规定，工程总承包（EPC），如果总包单位仅仅具有设计资质而无施工资质，应当（必须）将施工部分工程分包给具有施工资质的企业；如果总包单位仅具有施工资质，应当将设计部分的工程分包给具有设计资质的企业。如果具有双重资质，可以自行完成，也可以根据合同约定或经建设单位同意，进行分包。即法律赋予了工程总承包（EPC）天然的分包权。

三EPC模式下“违法分包”的认定

实务中，EPC模式下合法分包必须具备如下条件：合同中有约定或经建设单位认可同意，分包单位必须具备相应资质条件，分包单位不得将其承包的建设工程再分包。不具备上述条件之一的，就有可能被认定为违法分包。关于违法分包的认定，有如下具体规定应给予特别关注：

《中华人民共和国建筑法（2019修正）》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

《建设工程质量管理条例(2019修正)》第七十八条规定“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。

《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见（建市[2016]93号）》（2016年5月20日）第二条第（十）项规定“工程总承包项目严禁转包和违法分包。工程总承包企业应当加强对分包的管理，不得将工程总承包项目转包，也不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位”。

依据上述规定，“工程总承包（EPC）”具有天然的分包权，但并不等于所有分包都合法。施工总承包（即传统施工合同）判定分包是否合法的主要标准是“是否涉及主体工程”；而“工程总承包（EPC）”判定分包是否合法的主要标准是“是否保留了设计或施工的主体部分；是否具有合同约定或建设单位同意”。

四案例

2019年05月30日，最高人民法院（2019）最高法民终346号《民事判决书》（中国江苏国际经济技术合作集团有限公司、新疆中泰矿冶有限公司建设工程施工合同纠纷）对于施工总承包中的合同效力、主体地位作出了相应认定，具体原文如下：

中江公司上诉认为电建三公司存在违法分包的情形，双方签订的《分包合同》应认定无效。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。”第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

本案中，中南公司因与中泰公司签订《总承包合同》，成为案涉中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站工程的总承包人，承包模式为EPC总承包。因中南公司仅负责工程设计而不具备施工资质，其与中泰公司作为联合招标人，共同对案涉A标段1#、4#机组主体及部分辅助工程土建和安装工程进行招标，后二公司共同与工程中标方电建三公司签订《施工合同》，将案涉A标段工程交由电建三公司施工。案涉工程的招标人及《施工合同》的主体均包括中泰公司，电建三公司系于发包人中泰公司处取得施工承包权利，为案涉A标段工程的施工总承包方，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。《施工合同》中合同通用条件第3条三方对案涉工程分包约定：经中泰公司与中南公司同意，电建三公司可以分包部分工程。电建三公司作为施工总承包方与中江公司签订《分包合同》，将案涉A标段工程中机组及部分附属项目建设工程分包给中江公司，系经业主中泰公司及工程总承包方中南公司同意，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项规定的“未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成”的情形。本案案涉工程为电石项目动力站工程，工程的主体为机组设备的采购与安装，中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，中江公司亦具备相应的施工资质，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第一项、第二项规定的情形。综上，电建三公司与中江公司所签《分包合同》，并未构成《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的“违法分包”的情形，亦无证据证明其存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，合法有效。

在上述案例中，涉及的核心问题是“工程总承包方将工程分包给施工方，施工方是否有权再分包”。最高法院在本判决中认定，在工程总承包（EPC）中，总承包方将“设计”或“施工”分包给第三方，如果建设单位参与第三方的合同签署，第三方存在认定为“施工总承包方”的可能，从而认定再分包有效。当然最高法院个案判决，并不必然具有普遍实用性，也并不必然可以得到相关行政部分的认可。