新规解读——私募监管新规逐条详细解读

Author：余伟权 杨育斌 | 2021.01.15

一导言

2020年9月11日，中国证券投资基金业协会（以下简称“证监会”）研究起草了《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），经过长达4个月各方的研究讨论，2020年1月8日晚间，证监会正式发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称“《规定》”）和《<关于加强私募投资基金监管的若干规定>起草说明》（以下简称“《起草说明》”）。与2020年9月发布的《征求意见稿》相比，总体而言《规定》的部分条款对于私募基金管理人有所放宽，为了让读者对《规定》进一步了解，笔者通过与《征求意见稿》对比的方式对《规定》的具体内容进行解读。

二对比解读《规定》

1、立法目的

与《征求意见稿》相比，《规定》对于第一条立法目的并无做实质改动，明确了《规定》的立法背景以及法律依据。一方面明确了《规定》的法律位阶，确定《规定》的法律位阶为中国证监会发布的规范性文件，其效力位阶高于基协的自律规则。另一方面，《规定》从私募行业实际出发，促使证监会行政监管与中基协的自律管理趋于一致。

2、适用范围

《规定》第二条关于适用范围的规定与《征求意见稿》相比并无改动，强调私募机构开展业务前必须完成在中基协在备案前置工作。

另外结合《规定》第十四条：“证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务，不适用本规定。”笔者理解，《规定》仅适用私募基金管理人，不包括金融机构及其管理的金融资产管理产品。

3、管理人的名称与经营范围

本条为众多私募基金管理人格外关注的一条。《规定》对比《征求意见稿》更为明确私募基金管理人名称的范围，增加了“创业投资”，但删除了“体现受托管理私募基金特点的字样”。另外，删除了《征求意见稿》对于禁止异地办公的规定。以下笔者就以下两点展开分析：

（1）名称和经营范围修改解读

对于名称和经营范围的规定立足于对投资者的保护和明确私募基金的专业性，有利于投资者进一步识别正规的私募机构。但是由于各地对于企业登记政策的差异性，因此该规定给各地工商登记部门提出了新的挑战，新设的私募基金管理人登记也会受到一定的影响，可以预见得到，短期内哪个区域率先放开限制，能够满足新设私募基金管理人登记要求，必将能够吸引更多的私募机构在当地落地。

另外，由于《规定》出台前存在大量的存续私募基金管理人名称并不符合规定，因此《规定》对于《征求意见稿》中第十四条也进行了修改，删除了不符合第三条第二款规定要求整改的规定。结合《起草说明》，对于已经完成登记的私募基金管理人而言，适用“新老划断”的规则，不需要进行整改；对于尚未完成工商登记的拟登记私募机构，需要按照《规定》要求；已完成工商登记但尚未提交中基协申请登记的机构，也需要按照《规定》的要求，建议跟相关工商登记部门沟通，办理工商变更事宜；对于已完成工商登记且提交中基协申请登记但未通过的机构，目前还未明确规定，预计在审核阶段会适用“新老划断”规则予以特殊处理。

笔者推测，中基协会尽快修改相应的规则以匹配《规定》的要求。

（2）删除“禁止异地办公”条款解读

笔者在《征求意见稿》刚出台时曾经分析过，实务中由于政策支持、税收优惠、各地方监管部门监管力度差异等原因，不少私募机构的注册地和主要办事机构所在地分离，如果强制要求私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地设于同一省级、计划单列市行政区划内，可能会增加私募基金管理人的运营成本，并对私募业务起步较晚的城市造成打击。《规定》考虑到强制要求会引发众多私募机构的一系列整改问题，因此，本次《规定》删除该限制，避免对行业的重大冲击，这对私募基金行业属于重大利好消息，化解了众多私募基金管理人的担忧。

当然，基金管理人注册地与实际办公地分离的问题还未解决，后续还需要继续探讨如何解决基金管理人注册地与实际办公地分离的机构监管问题。

4、管理人的业务限制

《规定》第四条重申了私募基金管理人的业务范围专业性，不得从事与私募基金管理存在冲突的业务。相较于《征求意见稿》，《规定》新增“众筹”业务为私募冲突业务。另外根据《起草说明》，私募基金管理人依然可以围绕私募基金管理开展“资金募集、投资管理、顾问服务、为被投企业提供管理咨询等业务”。

对于《规定》施行前的私募基金管理人，如不符合该条规定，应当自《规定》施行之日起一年内完成整改。

5、同质化要求

《规定》第五条对比《征求意见稿》并无改动。本条沿袭《私募基金管理人登记须知》（以下简称“《登记须知》”）的精神，允许同一控制下设置多个私募基金管理人的可行性，但是需要具有合理性和必要性，并且要做好披露工作和合规风控制度设计。另外，本条在《登记须知》的基础上，要求同一单位或个人控股两家及以上私募基金管理人的，也需就旗下多私募基金管理人的设立合理性、必要性进行解释说明，这对持股多个私募基金管理人的出资人可能造成一定的影响。

对于《规定》施行前的私募基金管理人，如违反该条，应当自《规定》施行之日起一年内完成整改。

6、募集禁止行为

该条进一步明确了私募基金管理人及相关人员的十项禁止行为，概括如下：

（1）向非合格投资者募集资金或者为投资者提供满足合格投资者要求的便利；

（2）通过报刊、电台、电视、互联网等公众途径向不特定对象宣传推介；

（3）向投资者承诺保本保收益；

（4）夸大、片面宣传私募基金；

（5）向投资者宣传的私募基金投向与私募基金合同约定投向不符；

（6）宣传推介材料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；

（7）以登记备案、金融机构托管、政府出资等名义为增信手段进行误导性宣传推介；

（8）委托不具有基金销售业务资格的单位或者个人从事资金募集活动；

（9）以从事资金募集活动为目的设立或者变相设立分支机构；

（10）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他情形。

《规定》第六条与《征求意见稿》内容相比做了如下改动，一是将微信改为即时通讯工具；二是考虑到部分私募机构关联方较多，因此在宣传推介材料中删除了关联方的情况介绍；三是明确私募基金管理人不得管理未备案的基金，违反该点的私募基金管理人应当自《规定》施行之日六个月完成整改，整改期内暂停新增私募基金募集和备案。

如违反上述第（9）点，应当自《规定》施行之日起一年内完成整改；如违反上述第（1）点至第（8）点、第（10）点，中国证监会及其派出机构可以依照《规定》第十三条进行处理，基金业协会可以依法依规进行处理。

7、基金投资者

《规定》第七条与《征求意见稿》相比，扩大了被视为合格投资者且不再穿透核查最终投资者的范围，明确将在银保监体系内的各类资管产品纳入合格投资者范围，这也意味着包括信托计划、QFII和RQFII在内的各项金融产品都视为合格投资者，这也与行业内共识相呼应。另外，将“单一项目”修改为“单一融资项目”，与《备案须知》的规定保持一致。

如违反本条，中国证监会及其派出机构可以依照《规定》第十三条进行处理，基金业协会可以依法依规进行处理。

8、私募基金投资禁止

《规定》第八条延续了《征求意见稿》的规定，私募基金管理人不得直接或间接将私募基金财产用于借贷、担保等非私募基金投资活动，但是私募基金可以以股权投资为目的，按照合同约定向被投企业提供一年期限以内的借款、担保，并确定借款或者担保的余额不得超过该私募基金实缴金额的20%。另外，对比征求意见稿，删除了“多次借款、担保的金额应当合并计算”的规定。

《规定》书面明确了债的比例不能超过20%，这也与《资管新规》一脉相承。《规定》根据实际给合理的贷款留下了空间并明晰了规则，在明确重申基金不得“明股实债”的同时又给合理放贷一定的容许。而且值得注意的是，删除了“多次借款、担保的金额应当合并计算”的规定似乎为“永续债”的操作留下了空间，提供了变相突破20%的债权投资比例限制的可能性。

如违反本条规定，基金不得新增此类投资，不得新增募集规模，不得新增投资者，合同到期后予以清算，不得清算。

9、管理禁止行为

《规定》第九条明确了私募基金管理人及相关人员管理私募基金中不得有以下行为，概括如下：

（1） 对不同私募基金混同管理运作，或者不公平对待不同私募基金财产；

（2） 使用非基金账户代付基金财产；

（3） 开展或者参与资金池业务；

（4） 自融行为；

（5） 不公平对待同一私募基金的不同投资者；

（6）  私募基金收益不与投资项目的资产、收益、风险等情况挂钩；

（7）  直接或者间接侵占、挪用私募基金财产；

（8） 不按照合同约定进行投资运作或者向投资者进行信息披露；

（9）  牟取非法利益、进行利益输送；

（10） 泄露未公开信息、利用该信息从事相关的交易活动；

（11）  从事内幕交易、操纵证券期货市场及其他不正当交易活动；

（12） 玩忽职守，不按照监管规定或者合同约定履行职责；

（13） 法律、行政法规和中国证监会禁止的其他行为。

《规定》第九条相对于《征求意见稿》主要有以下三点改变：

首先明确了自融的规定，需要以套取私募基金财产为目的，与合规的关联交易进行区分。如果严格遵循《规定》和《私募投资基金备案须知》（以下简称“《备案须知》”）要求进行了关联交易决策和披露等机制，并非完全禁止关联交易。其次，对于“名股实债”的行为进一步打击，并且不仅从基金与项目方的角度来看这个问题，同时也从基金与投资者的角度来看这个问题，所以以后无论是基金收益与项目收益脱钩，还是与投资者收益脱钩，都属于违规行为。最后，规制的主体也扩大了范围，从控股股东扩大到所有的出资人。

若违反本条规定，中国证监会及其派出机构可以按照本规定第十三条进行处理，基金业协会可以依法依规进行处理。

10、私募基金投资禁止领域

《规定》第十条与《征求意见稿》保持一致，是对私募基金管理人投资项目限制的规定，具体要参照其他的法律法规。

违反该条的基金不得新增此类投资，不得新增募集规模，不得新增投资者，合同到期后予以清算，不得清算。

11、关联交易

《规定》第十一条与《征求意见稿》基本一致，但是删除了关联交易删除后向基金业协会报告的义务。本条是对《备案须知》关于关联交易的进一步规范。《备案须知》规定了关联交易的概念，以及对于进行关联交易的基金需要建立有效的关联交易风险控制机制，而且需要在基金合同中明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等。

《规定》在以上的基础上设置了事前规范机制，包括要求建立关联交易管理制度，需要取得全体投资者或投资者认可的决策机制决策同意；也设置了事后规范机制：投资后应当及时向投资者充分披露信息并向基金业协会报告。

如违反该条，应当自《规定》施行之日起一年内完成整改。

12、登记备案和监管

《规定》第十二条与《征求意见稿》一致，本条强调了信息披露的基本要求。一是针对私募相关机构和人员包括私募基金管理人、托管人、销售机构和其他服务机构及其从业人员要及时、准确、真实完整做好信息披露；二是信息披露如果出现问题，以上私募相关机构和人员要配合监管履行职责；三是明确了证监会及其派出机构对私募基金管理人享有检查权，为后续证监机构对私募基金管理人监管执法补强了规则依据。

如违反该条，中国证监会及其派出机构可以按照《规定》第十三条进行处理，基金业协会可以依法依规进行处理。

13、责任承担

本条为违反《规定》的后果承担，相较于《征求意见稿》增加了刑事承担责任。通过该条实现了行政监管与自律规则的联动性，完善私募基金监管体系，实现多个维度的统一。

（由于第十四条已在上文各条进行分析，故不另外展开分析） 

三结语

《规定》的发布实施结合了私募基金行业发展监管的实践，加强了我国私募基金监管体系，将进一步有效地提升行业整体规范发展水平，保护投资者及相关投资人的合法权益。但同时我们也要意识到，《规定》尚有部分问题亟待解决，还需要通过各方配合予以明确，可以预见随着相应法律法规的配套落实，未来的私募市场定然在合规的基础上继续健康茁壮发展。