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办案手记：从几起案件浅谈律师在民商事诉讼调解中的作用

Author：裴红娜 | 2019.06.10

背景

2018年8月、2019年4月，连艳、裴红娜律师代理的某建设集团有限公司码头建造合同纠纷通过双方两次达成和解协议的方式结案。

2019年4月，连艳、裴红娜律师代理的某技术有限公司加工合同纠纷一案在二审阶段由法院出具《民事调解书》的方式结案，该调解书就原被告之间合作5年的所有委托加工合同所涉5个诉讼仲裁案一起进行了调解。调解后，双方对其余四个案件进行了撤诉处理，结束了双方当事人长期的纠纷，双方当事人还口头达成了日后的合作意向。

2019年5月，裴红娜、张影晨律师代理的某科技发展公司建设工程施工合同纠纷在一审开庭前通过自行达成和解协议，由法院出具《调解协议书》的方式结案。

最近代理的以上案件，都顺利的进行了调解或和解。其中包括两起建设工程施工合同纠纷，一起比较复杂的委托加工合同纠纷。调解或和解的时间分别在起诉后开庭前、一审判决后二审开庭前、二审开庭后判决前---从时间上几乎都占全了。当然，诉前达成和解或在二审判决后或者执行过程中，虽然也有和解的情况，但客观上讲，已经比较困难了。

和解或调解从实际效果上来讲可以高效的化解双方的矛盾、减少诉累，节约司法资源；对于原告来讲可以快速实现回款，对于被告来讲可以减少部分损失，可以说是实现了原被告和法院的三赢效果。当然，对于风险或半风险代理的案件，律师也可以快速拿到风险部分的律师费，可以说是四赢的结果。

在法院的主持下达成调解，出具《调解协议书》，或者促成当事人在诉讼过程中自行达成和解协议，律师可以做哪些工作呢?笔者根据上述代理的几个案件，浅谈以下几点：

1、作为原告代理人，诉前除对案件基本事实、证据进行充分准备外，还应对被告的经营情况进行背景调查，以上是案件有可能调解成功的基础。

对于原告代理人，案件的事实和证据是达成和解的基础，而进行诉讼保全，是促成日后调解的重要手段之一。诉前对案件的行业背景、基础事实进行了解，对证据进行充分准备，初步提炼争议焦点，对案件涉及的法律法规、地方性（特别是地方高院）的指导性文件进行研究，对相关的案例特别是管辖法院相似情况下原告败诉的案件进行检索，从而对案件作出初步的法律分析，是诉前律师做的基础技术性工作。法院进行调解工作，也是以案件事实和相关证据为基础，事实不清、证据不足，这些对原告不利的因素一定要在诉前要有充分的应对。

除此之外，被告的账户原告是否了解，被告的其他财产线索原告是否清楚，被告的经营是否活跃，与被告的主动给付和判决的执行密切相关。能否提供被告的账户和其他财产线索与能否向法院申请诉讼保全相关，而做好被告的经营情况的背景调查，比如公司规模如何？经营活跃不活跃？通过这些能够在一定程度上判断被告账户里有没有足够的资金。笔者代理的另一起案件，通过诉前背景调查，感觉被告经营极不活跃，虽然原告也申请了财产保全，但法院反馈的结果和律师预料的一样，被告账户里基本上没有款项。

冻结被告账户特别是基本户，对被告的影响巨大，特别是对于有贷款需求的企业来说，涉诉被冻结账户期间，基本上没有了贷款的可能性。上述建设施工合同纠纷的施工方（原告），就是在已诉讼保全的情况下，虽然法院保全结果反馈被告的账户里没有足够的资金，但在一审期间由于被告有贷款需求急需账户解封，双方很快达成了和解协议，出于申请强制执行的考虑，最后通过申请法院出具《调解协议书》结案。

2、作为被告代理人，抓住合同附随义务，有时可以化被动为主动，从而达成调解。

这样的情况虽然不多，但是也可以在关键时刻有大作用。上述码头建造合同纠纷案件的施工方，在业主验收阶段，已将相关验收资料交给业主，结果业主因为人员更换等原因，资料丢失。在综合验收阶段，不仅需要施工方参与交工验收会议，而且竣工验收资料等也是综合验收的必备文件。在双方对竣工验收时间、索赔、利息等存在差异的情况下，在一审过程中，由于业主方面临综合验收和试航的压力下，同意对部分没有争议的进度款和验收款进行支付。在一审判决后，双方上诉过程中，双方又根据一审判决的结果，对剩余款项自行达成了和解协议。据了解，二审法院由于目前集中处理积压案件，二审期间可能会长达两三年。诉讼双方通过达成和解协议，原告快速回收资金，被告顺利通过综合验收，双方都减少了损失。

3、在调解或和解过程中，应注意的几个问题。

第一，抓住时机、把握节奏。

如果代理被告，而且被原告进行财产保全的情况下，一般来讲一审比二审调解更有利。程序越靠后，原告申请强制执行的时间就又近了一步。而且被告账户被冻结，时间越长对被告造成的影响越大。

第二，抓大放小，利益优先。

代理原告，对于一审就进行调解或和解的案件，通过法院出具《调解协议书》，被告不按期履行，可以直接申请强制执行，缩短了案件周期。所以被告一般要求原告放弃利息或违约金。双方和解后，也许会达成新的合作意向等等。

第三，充分沟通，专业建议。

律师在双方和解过程中，要充分和委托人沟通，通过给予委托人专业的建议，反复和委托人沟通和解的底线和原则，有时有必要进行书面的授权。

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