外商投资企业解散考察——兼论外商投资法法哲学基础（下）

Author：杨荣宽 | 2019.05.22

二外商投资法法哲学考量

每一个国家,甚至说每一个城镇,都有它自己的一种商法,但所有这些商法都不过是同一种类的各个分支而已。在每一个地方,商法的主要原则和最重要规则都是一样的,或者说趋于同一。[2]在全球经济新格局中,中国不仅是国际投资规则的遵循者,更要成为规则的参与者、制定者。“实质公平”区别于“形式公平”,系外商投资法所追寻的法理基础,主要集中于两个层面:其一,私法层面。即如何对市场经济中不同秉性的交易主体进行力量、利益和权利结构的调整,促进公平交易,进而实现对市场经济中的弱势群体诸如消费者、劳动者等的倾斜性权益保障。其二,公法层面。即作为干预者的政府如何在提供公共物品和公共服务中保证最大层面向社会公众辐射,实现社会公共服务的均等化。[3]

此前在审批外商投资企业中,我国存在过分审批问题。根据《合资企业法》第9条第(二)项规定,中国投资者应向审批机关报送合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程。审批机构自接到全部文件之日起,3个月内决定批准或不批准。审批机构发现前述文件有不当之处,应要求限期修改,不然不予批准。为了指导各级审批机关正确行使职权,商务部于1993年10月5日发布《关于外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》根据该审查要点,审批合同、章程应当依照的审批原则是:是否符合中华人民共和国的法律、法规和政府规定;是否符合项目可行性研究报告的内容和批准檔的要求;是否符合平等互利的原则。假如合同、章程存在原则性问题,必须要求合作各方修改后再行批复。即根据上述规定,审批机关既要审查协议文件的适法性,也要审核其适合性。外商投资,是投资者运用资金或资源的方法,是投资者行使私法权利的具体形式。在一定意义上,外商投资法基于长期司法实践,致力于划定国家干涉私人生活的边界,应避免公权力对于私权利的过分干涉,发挥市场机制自身的作用。

世界法律体系有大陆法系、海洋法系的分野,大陆法系的特征是以那些可理性推导出的理念、价值为基础的,制定得非常整齐划一的、具有美感的那种成文法。而海洋法系不是制定出来的,而是发现出来的。所谓发现出来,就在于其法律体系不是立法主导的,而是司法主导的,依照案例的堆积来逐渐形成它的法律。法律本身并不承诺善有善报、恶有恶报,它只承诺一个程序。普通法系容纳多样性的能力极强。[4]

外商投资法中信息报告制度、负面清单等切实构建了外商在清单外领域投资的审批流程,为其营造开放、公平、透明、可预期的营商环境。[5]负面清单的法律逻辑是“法无禁止即自由”,对清单之外的产业完全向外资开放,而在清单之内的产业,或禁止或需要行政审批才允许外资进入。[6]在此角度,外商投资法的主要目的不在于约束和规制,而在于引导和促进,亦即为参与者追求自身正当利益提供组织形式方面的指导和激励。[7]在于对海洋法系容纳性的吸收和借鉴,亦是对个案产生法律的总结和尊重。

市场经济的最大特点是效率经济。[8]如果一旦选择了有利于生产效率提高的政策、法律或制度,则它就选择了繁荣,与此相反,也就选择了贫困。[9]公司形态的诱致性变迁则是遵循“自下而上”的演变路径,即市场主体在经济理性的推动下,为实现提高效率实现收益的目的,而对现有的法律制度框架的某种创新和突破。[10]据此,消除外资企业中“董事会”的权力机构属性,真正意义上复归股东会的权力属性,是外商投资法对司法实践的沉淀和凝结。外商投资法作为商事主体法,其在自我的改良进程中也赋予了商事主体更强的自治性。因此,内外资立法转型趋势下,外商投资企业应有更强的自主性,这与商品经济发展的自由竞争原则相契合。部分领域及其投资比例始终是不能完全开放的,这是应有之意,因为其关涉一国的经济主权和国家安全。[11]

因此,外商投资法不应当是组织法性质,而应当是经济法中的促成性干预法,属于公法性质,主要规制禁止、限制、允许、鼓励外商投资产业政策及外商投资的经济杠杆。[12]

三结论

海洋秩序的法律演化和政治决策全都不是由议会自上而下制定出来的,而是在不断的案例堆积,不断的博弈过程中逐渐演化出来的。作为重要商事法律的外商投资企业法律,硬核在于与主流的开放姿态相呼应,衔接更加合理、公平且有效的新规则。

外商投资实质上是一套普遍性的行为规则,该行为规则在于拱卫世界市场,提升经济发展效率,在此意义上,外商投资法并非制定出来的,而是沉淀和演化出来的,这种沉淀和演化,体现了异质概念和异质逻辑的容纳力。

三资企业法的存在,是历史原因所致,立法背景的特别性又导致三资企业法的混合法色彩。立法者在订定外商投资企业法时,无法顾及私法与公法的划分,外资企业法无需设置股东会,却必须设置董事会,企业重大事项皆由合营企业董事会决定,与有限责任公司的封闭性相比,外资企业呈现了“内为合伙、外为公司”的特点。

2019年4月22日,最高人民法院颁布《关于适用公司法若干问题的规定(五)》(法释(2019)7号,自2019年4月29日起施行)其中第5条明确规定:“人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时,应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧,且不违反法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应予支持：(一)公司回购部分股东股份；（二)其他股东受让部分股东股份；(三)他人受让部分股东股份；(四)公司减资；(五)公司分立；(六)其他能够解决分歧,恢复公司正常经营,避免公司解散的方式。”该司法解释仍秉持对公司解散的审慎原则,但对外商投资企业而言,应当信守奉行私法自治原则,保障权利人根据自由意志,通过法律行为建立得当的法律关系,解除一定法律关系,公司解散亦是行使私权的具体形式和表达。期待更多的外商投资企业解散司法判例的统计和样本,使僵局和人和、资本民主真正贯彻于外商投资。

参考注释

[2]WilliamMitchell,AnEssayontheEarlyHistoryofthe(t Cambridge, 1904), p. 9.转引自(美)伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第417页

[3]宋云博霍晨《外商投资法准入制度承载的法治精神》《人民法治》2019年3期第26页

[4]施展《且看从大宪章到大英帝国》《凤凰历史》2016年10月13日

[5]董静《把对外开放推向更广更深—代表委员热议外商投资法》《中国金融家》2019年3月第67页

[6]孙伯龙王继荣李晶《竞争政策视域下我国外商投资入制度的变革》《科学发展》第109期2017年12月第70-72页

[7]赵吟《我国公司法律形态改革的“三化”命题》《西南民族大学学报》2015年第7期

[8](美)斯蒂格利茨:《政府为什么干预经济》,经济科学出版社1995年版第75-81页

[9]迈克尔·波特:《国家竞争优势》,李明轩,邱如美译,中信出版社2012年版第89页

[10]侯珊珊(论外商投资企业法律制度与内资公司法律制度的并轨》《法律》2017年第3期双月刊总第166期

[11]吴晓波梅慎实《新型期外商投资企业股权纠纷的法律适用》《汕头大学学报(人文社会科学版)》第32卷第3期第79页

[12]刘俊海:《中国加入世界贸易组织后公司法的修改前瞻》科学文献出版社2003年版,第274页

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