“直接控制”模式红筹企业回归A股IPO的法律问题概述

Author：李夏楠 | 2018.12.12

一“直接控制”模式

与“协议控制”相对，“直接控制”即境外上市主体直接股权控制境内经营实体的结构。目前我们统称的“协议控制”是指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体，业务实体就是上市实体的VIEs。《外商投资产业指导目录》中未对外国投资者实施禁止、限制类的行业，如“三废”处理、节能环保服务、软件开发、诊断试剂、医疗器械等行业，均可采用“直接控制”模式。

如企业原海外红筹架构为直接控制模式，回归A股前需要关注控制权回归、员工期权落地、历史沿革规范性、同业竞争等法律问题，并根据具体情况设计回归方案。

二回归过程涉及的法律问题

（一）股东

1、控制权回归

根据监管部门近期发布的“首发审核非财务知识问答”（“51条”）及相关过会案例，目前对于红筹企业控制权回归需把握两点：中国国籍（港澳台除外）实际控制人必须控制权回境内；非中国籍实际控制人控制权可留在境外，但需达到股权简洁结构清晰，在国际避税港设立的多层级复杂化的控股股东结构，需说明理并说明资金来源。目前，A股市场接受实际控制人为外籍人士，但不接受中国国籍自然人使用境外控股的方式申报IPO，因此，红筹企业需解决中国国籍实际控制人控制权落回境内的股权操作路径。

2009年实施的《外国投资者并购境内企业》（“10号文”）对于跨境“关联并购审批”要求报商务部审批，“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批”。即实际控制人注册离岸公司收购自己的境内企业的“左手倒右手”的回归路径在2009年后被封，且实践中未见有参考价值的商务部审批通过案例，目前需要从实际控制人国籍等角度规避上述限制。

2、境外投资人清退

同时，根据不同红筹企业在境外的成长阶段不同，其不同程度地引入了财务投资人甚至境外证券市场二级投资者，红筹企业的境外融资的规模直接影响企业清退境外投资人或完成私有化的难度，回购的资金压力可能影响红筹企业回归A股的决心及可行性。

如果境外投资人决定退出，其股权转让可给其他老股东、或由新基金接盘、或由境外发行人以自有资金回购；如境外投资人不退出，可继续使用原红筹架构在海外持股、或简化持股结构在海外持股、或使用境内关联主体在境内持股。

3、员工期权落地

如原境外发行人已发出员工期权、尚未行权，员工可以选择在境内上市公司持股，如果选择境外行权，则涉及到资金出入境的外汇登记程序，应依据《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（“37号文”）办理完成。

在员工选择境内持股时，应注意与投资人回归入股、Pre-IPO融资（如有）的价格比较，还应测算股份支付的影响。

4、缴税

根据非居民企业企业所得税相关规定，非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与所设机构、场所没有实际联系的，应当就其源于中国境内的所得缴纳企业所得税，该所得减按10%的税率征收企业所得税。

由上可知，境外的退出股东产生两类纳税义务：一方面境外投资人退出产生纳税义务（10%），另一方面实际控制人从境外退出亦产生纳税义务。根据《国税局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（“7号文”），间接转让中国应税财产，是指非居民企业通过转让直接或间接持有中国应税财产的境外企业（不含境外注册中国居民企业）股权及其他类似权益，产生与直接转让中国应税财产相同或相近实质结果的交易，包括非居民企业重组引起境外企业股东发生变化的情形。

（二）历史沿革

1、实际控制人

A股市场IPO上市要求发行人最近三年实际控制人不变，在回归A股进行内部重组时需注意实际控制人进行股权转让、增资的先后顺序，以防止出现上市主体实际控制人发生变更影响整个申报周期。

2、外汇登记

“37号文”要求，境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续；境内居民以境外合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇局申请办理登记。

“37号文”实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。

参考相关案例，红筹回归企业的外汇手续完备性为反馈意见常规问题。因此，公司股东需提供其资金出入境的合规性证明，或者办理补登记手续。

3、“补税”

根据国家税务总局《国家税务总局关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》(国税发[2008]23号)，生产性外商投资企业存续不足十年的，应依据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定补缴其此前（包括在优惠过渡期内）已经享受的定期减免税税款。

因此，在拆除红筹架构时，可考虑保留其外商投资企业身份，以继续符合享受税收优惠的条件。如需补缴税款，应考虑一次性补缴对当期利润的影响；如企业能够就不需补缴获取主管机关的书面认可意见，亦有案例支持。

（三）同业竞争

红筹企业在海外上市主体之下可能存在多家境内经营主体，如在A股上市，应在控制权回归时同时考虑解决同业竞争问题。如“迈瑞医疗”回归方案，在完成海外私有化后同时采用资产收购、股权收购的方式将相关业务并入境内上市主体。

三 回归方案的两种路径

（一）方案要点

在设计红筹企业回归A股方案时，需考虑：

1、选定A股上市主体，将控制权从海外上市主体转移至A股上市主体；

2、境外投资人退出，实际控制人需要解决境外资金缺口；

3、实际控制人取得境外身份，可保留结构，需保证A股上市主体股改时有过半数股东有境内住所；

4、实际控制人为中国国籍，需清理红筹结构，回境内持股。

（二）实际控制人为中国国籍的方案设计

1、操作路径

境外投资人如果退出，实际控制人（及其他境内新进投资人）以股权转让或增资的方式在境内取得外商独资企业WFOE的股权，对价通过香港公司、开曼公司后再去回购境外投资人在开曼公司股份；如果无法完全回购，则由实际控制人在开曼层面进行收购，后续应注销实际控制人的特殊目的公司。

境外投资人如继续留下，实际控制人（及其他境内新进投资人）以股权转让或增资的方式取得外商独资企业WFOE的股权，之后实际控制人在开曼公司层面退出，境外投资人可以选择继续以红筹架构通过WFOE持有境内运营主体权益，或者选择其境内关联实体在境内持股。

2、案例点评-高伟达（300465）

2003年，境外公司高伟达控股以股权转让的方式取得境内经营实体高伟达有限100%股权，原高伟达有限12名股东在境外取得高伟达控股相应股份。2011年，高伟达控股将53.945%高伟达有限的股权直接转让给实际控制人和公司员工境内自然人设立的境内公司鹰高投资、鹰伟投资、鹰飞投资、鹰杰投资，将46.055%的股权分别转让给境外投资人银湖公司在香港新设的全资子公司银联科技，以及境外投资人OWWII在香港新设的全资子公司贵昌公司，高伟达控股不再持有高伟达有限的股份。上述股权转让均按注册资本定价。

本案境内自然人进行关联并购时，“10号文”尚未制定，因此不存在审批障碍。本案实际控制人于伟为中国国籍，因此控制权必须回归境内。同时，境外投资人全部参与回归，以其境外关联公司参与回归重组。整个过程无新投资人参与，红筹结构较为简明清晰，且实际控制人注销了境外特殊目的公司。

反馈时，发审委关注“银联科技、贵昌有限获得发行人股份的定价依据，比较构建红筹架构时外方股东入股价格、解除红筹架构时退出价格、以及本次入股价格，说明本次股权转让定价的合理性”，发行人律师认为“银湖公司及OWWII所持高伟达有限之权益并未发生变化。由于本次银联科技和贵昌公司的入股均系承继性质，因此股权转让价格根据高伟达有限的注册资本确定”。考虑到整个回归过程无新投资人进入，因此没有第三方参考价格，同时，因无权益增加，各方按注册资本转让具有合理解释理由。

（三）实际控制人取得境外身份的方案设计

1、操作路径

境外投资人如果退出，实际控制人需筹集资金收购其持有的全部股份。实际控制人可以在开曼公司层面进行股权转让；也可以通过股权转让或增资的方式取得外商独资企业WFOE的股权，对价用于清退支付境外投资人。后一种操作同时实现拆除多层持股结构。

境外投资人如果继续留下，则无资金缺口，仅需简化持股层级。

2、案例点评-迈瑞医疗（300760）

迈瑞国际（美股上市公司）私有化由公司管理层李西廷、徐航、成明和三人组成买方集团并在境外成立三层控股公司作为回购主体，资金来源主要为银行债权。其中solid union作为回购实施主体向境外银行取得私有化贷款。solid union向社会公众完成回购后，迈瑞国际成为其子公司，solid union与迈瑞国际吸收合并，迈瑞国际继续存续，成为李西廷、徐航、成明回购主体下的第二级控股公司，迈瑞医疗为迈瑞国际在中国境内的子公司。完成私有化后，迈瑞医疗通过管理层增资、员工激励及两轮Pre-IPO融资对上市前的股权结构完成了最后调整，调整完成后，三位管理层股东通过境外公司直接持有发行人股份。

本案实际控制人李西廷、徐航、成明和为境外自然人身份，实际控制人以股权转让的方式将境外投资人全部清出，三层回购主体的架构形成了后续A股上市主体的控制权结构，实际控制人的资金压力通过对资产重组后的A股上市主体迈瑞医疗两轮Pre-IPO阶段融资得以缓解。