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民法典系列：《担保制度解释》所涉的几个实务问题（二）

Author：霍进城 | 2021.01.12

2021年1月1日，新中国成立以来第一部以法典命名、具有里程碑意义的《民法典》正式施行。最高法院已全面完成了591件司法解释及相关规范性文件、139件指导性案例的清理工作，修改制定了第一批与民法典配套的司法解释和规范性文件，其中即包括《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释（法释〔2020〕28号）》（以下简称《担保制度解释》）。本文结合司法实践及律师办理过的案件，对《担保制度解释》所涉的几个实务问题进行分析。

一关于登记

1、登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，以登记为准。（第15条）

2、抵押财产、被担保的债权范围等，不动产登记簿记载与抵押合同约定不一致的，以登记为准。（第47条）

3、抵押权未能登记，抵押人责任不能超过抵押物应当承担的责任范围。（第46条）

4、以建设用地使用权或在建工程设立抵押，债权人主张抵押权的效力不及于续建部分。（第51条）

附：《担保制度解释》原文

第四十六条：不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

第五十一条：当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。

二担保人不承担责任的几种情形

1、机关，居委会，村委会，非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构，担保无效，不承担担保责任，营利性相关主体除外。（第5～6条）

2、受让债权的担保人向其他担保人主张担保责任，法院不支持，但其他担保人可能会分担相应份额。（第14条）

3、借新还旧业务中旧的担保人及不知情的新的担保人，不承担担保责任。（第16条）

4、同一债务有两个以上保证人，保证期间内必须向所有保证人主张，否则免责。（第29条）

附：《担保制度解释》原文（部分）

第十四条：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。

三保证期间与诉讼时效

附：《担保制度解释》及《民法典》原文（部分）

第二十八条：一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款（一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。）但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。

《民法典》第四百一十九条：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

四其他相关实务

1、担保合同中约定独立条款无任何意义。（第2条）

2、合同条款中必须明确“连带担保”，且尽量不要出现“债务人不能履行债务或者无力偿还债务”等字样，否则易被认定为一般担保。（第25条）

3、差额补足的约定，是一种担保责任。（第36条）

4、可以约定自行拍卖、变卖，比如“有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿”（第45条），但不能直接约定抵押物归债权人所有。

5、应收账款在得到债务人确认后进行出质，具有现实意义。（第61条）

附：《担保制度解释》原文（部分）

第二十五条：当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。

第六十一条：以现有的应收账款出质，应收账款债务人向质权人确认应收账款的真实性后，又以应收账款不存在或者已经消灭为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。以现有的应收账款出质，应收账款债务人未确认应收账款的真实性，质权人以应收账款债务人为被告，请求就应收账款优先受偿，能够举证证明办理出质登记时应收账款真实存在的，人民法院应予支持；质权人不能举证证明办理出质登记时应收账款真实存在，仅以已经办理出质登记为由，请求就应收账款优先受偿的，人民法院不予支持。以现有的应收账款出质，应收账款债务人已经向应收账款债权人履行了债务，质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院不予支持，但是应收账款债务人接到质权人要求向其履行的通知后，仍然向应收账款债权人履行的除外。

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