保证责任之免除在疑难商事诉讼中的异化

Author：杨荣宽 | 2017.07.28

法国思想家卢梭在《政治经济学》中说：“法律的力量，与其说依存于执法者的严厉，不如说依存于本身的智慧。”保证责任是指当债务人不履行债务时，保证人应按照约定履行债务或者承担相应的民事责任。但是债务人不履约时，并不是所有的保证人都承担保证责任，即已经有效存在的保证责任基于法律的规定或当事人的约定加以去除、保证人不再承担保证责任。保证责任之免除研究，在疑难商事诉讼具有关键意义。

保证责任免除的情形

保证责任免除的一般情形主要包括以下9种：

一是因保证合同无效。担保合同无效的，保证人部分免责。担保法司法解释第7条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。担保法司法解释第8条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

二是意思表示瑕疵，即违背保证人真实意思，骗取或欺诈、胁迫。即包括以下几种情形：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思；以及主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。民法总则（2017年10月1日起生效）第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第149条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

从事商业活动，应以诚信为本，切勿心存侥幸。司法判例中，债权知晓“借款的真实用途与借款合同约定不一致的”，应当向保证人披露。并非只有债权人积极实施了对保证人的欺诈行为时，保证人才能主张免责。债权人对保证人的欺诈，既包括积极实施某一欺诈行为（如捏造事实），也包括消极的欺诈行为（如隐瞒真相、知情不报），其中任何一种都可构成保证人主张免责的事由之一。

三是主债权具特定性、禁止转让性。一般而言，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

四是未经保证人书面同意的债务转让。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。如转让债务为部分转让，则保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但仍对未转让部分的债务承担保证责任。

五是未经保证人书面同意的主合同变更。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如系减轻债务人债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如系加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

六是保证期间，债权人未对债务人发动诉讼程序。在合同约定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

七是一般保证保证人，债权人放弃或者怠于行使权利。在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

八是债权人放弃、怠于行使担保物权。同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

九是借新还旧，保证人不知情。主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

保证责任免除的异化“法律的基础有两个，而且只有两个：公平和实用。”法律如果没有法院来阐说和界定其真正含义和实际操作就是一纸空文。保证责任虽在上文9种情形中可免除，但以下4中情形却不能免除。

一是最高额担保项下的主合同无效，并不能免除担保人的担保责任。

相关判例为风神轮胎股份有限公司与中信银行(601998,股吧)股份有限公司天津分行、河北宝硕股份(600155,股吧)有限公司借款担保合同纠纷二审案[最高人民法院 （2007）民二终字第36号《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第2期（总第136期）]。

最高额保证，系在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。最高额保证通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力。而普通保证则因主合同无效而无效。最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，不因为最高额保证期间发生的债务余额之增加而加重最高额保证人的保证责任。因此，只要是发生在最高额保证期间内，不超过最高限额的债务的余额，最高额保证人均应承担保证责任。

最高额担保相较于普通担保具有相对的独立性。主要体现在以下几个方面：效力上的独立性，即最高额担保可以设立于主合同成立生效之前；最高额担保不因最高额担保范围内的某一项或数项主合同无效而无效；存续上的独立性，在最高额担保的范围最终确定之前，不因某一个主合同债权的转让而转让；消灭上的独立性，最高额担保不因担保期间内某一项主合同债权获得清偿而消灭。正是基于最高额担保的以上特性，最高额担保成为相较于普通担保而言更强的担保功能，更有利于维护债权人利益和交易安全，降低社会交易成本，周遍为银行等金融机构所采用。

鉴于最高额担保的相对独立性，前述判例中，最高法院认为：“在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。”所谓的“主债务无效而确定的债务额”是指根据合同法第58条所规定因合同无效、被撤销而承担的“返还财产”“折价补偿”“赔偿损失”等责任所确定债务额。换言之，最高额担保的担保人不得主张免除担保责任，仍需对主债务无效后产生的相关债务承担担保责任，且不论担保人对于主债务无效是否存在过错。但普通担保的担保人则是根据相应的过错程度对主债权的无效承担相应的损害赔偿责任，在担保人对主债务无效不存在过错时，担保人免除担保责任。

二是借新还旧异化，不能免除保证责任。相关判例为中国农业银行股份有限公司大连甘井子支行与大连础明集团有限公司、大连冰凌花天然食品有限公司借款合同纠纷再审民事判决书（中华人民共和国最高人民法院民提字第51号民事判决书）。

“流动资金贷款”是借款人用于日常生产经营周转的贷款，可以用来购买原材料、支付工资、清偿债务等，如借款人将被保证的流动资金贷款用于偿还其在商业银行的旧贷利息，即“借新还旧”，属于正常使用流动资金贷款，不构成担保法解释第39条规定的，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷且保证人不知道或者不应当知道而不承担民事责任的情形。商业银行违反该管理性规范，并不必然导致保证人保证责任的免除。保证人作为独立商事主体，应当自行承担其对外提供保证所带来的风险和法律后果。

前述判例中，虽然甘井子农行与冰凌花公司约定案涉贷款种类为“农业综合开发”，但础明公司并未提供充分证据证明冰凌花公司实际变更了该专项贷款用途，且我国现行法律、行政法规并无借款人变更该专项贷款用途即相应免除保证人保证责任的相关规定，故对础明公司相关抗辩内容，法院不予支持。甘井子农行作为贷款人，对款项的使用负有一定的监管义务，但该义务是其管控风险的需要，同础明公司依照案涉保证合同约定而负担的连带责任保证义务并无对应关系，也并非础明公司承担保证责任的先决条件。故在该种情形下，并无先履行抗辩权适用的前提条件。对于础明公司主张享有先履行抗辩权的抗辩内容，本院不予支持。

三是案外人承接该债务行为异化。债务人注销后，案外人承接该债务行为，不构成债务转让，其性质属于债务加入，保证人不能因此免除保证责任。相关判例为最高人民法院（2010）民提字第130号，中国长城资产管理公司济南办事处与山东省机械进出口集团公司、青岛裕丰工商公司、青岛市丰田塑料门窗厂、青岛市金山实业发展总公司、青岛市土产畜产进出口公司、青岛工贸合营包装厂、青岛安全器材厂借款担保合同纠纷案》，《最高人民法院商事审判指导案例·第五卷（上）》

担保法第23条规定的保证人免责的情形中，其法定适用条件为“在保证期间内，债权人许可债务人转让债务并应取得保证人书面同意”，以避免出现因债权人转让债务的行为而增加保证人民事责任负担的不公平结果。但债务人注销后，案外人承接该债务的行为，其性质属于债务加入，保证人不能因此免除保证责任。

前述判例认为鉴于本案中不存在锯材厂与门窗厂之间进行债务转让的事实，门窗厂承接债务时锯材厂已注销，二者之间不构成债务转让。原债务人锯材厂注销后，门窗厂自愿承担锯材厂债务的行为，亦未加重保证人机械公司的该项保证责任。故机械公司保证责任不应免除。

四是骗贷犯罪下的保证责任异化。借款人骗取贷款构成犯罪，但无证据证明债权人银行参与骗贷等不法行为，担保人主张免除责任的，应不予支持。相关判例为最高人民法院（2013）民二终字第136号，中国农业发展银行通辽市科尔沁区支行与大连利丰海运集团有限公司、通辽经济技术开发区万通粮油有限责任公司金融借款合同纠纷。

本案中最高法院认为：有关粮油公司及其法定代表人陈某构成骗取贷款罪的刑事判决已生效。银行按正常放贷手续办理贷款，并未参与粮油公司骗取贷款等不法行为。从本案借贷法律关系成立及其履行看，银行属被欺诈一方，依合同法第54条规定，对借款合同享有撤销权，但其并未未主张撤销，故案涉借款合同及保证合同均应有效。借款人骗取贷款构成犯罪，但无证据证明发放贷款的金融机构参与借款人骗贷等不法行为，在金融机构未主张撤销权的情况下，应认定借款担保合同有效，担保人应承担相应的担保责任。

“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”早在古罗马时代，作为一项非常重要的担保方式，保证就得到了法律的确认。由于保证设定手续简便，符合交易迅捷的要求，而且执行程序简单，执行成本低廉，因此，从古到今，保证制度在经济活动中有着极强的生命力。“法律应该是稳定的，但不能停止不前。”美国哲学家培根在《随笔·论司法》指出：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染水源。”有效甄别保证责任的承担或免除，对于正确处理担保纠纷案件，促进市场交易，构建社会信用制度和体系起到了积极的促进作用，对于促进对法官创制法律均具重要意义。