证券从业人员买卖股票与内幕交易之异同 —从冯某被处罚案谈起

Author：刘明 | 2017.05.18

2017年4月20日，证监会公布了对前证券发审委委员冯某处罚的决定。《处罚决定书》认定冯某在2004年12月至2007年4月担任发审委委员期间，借用他人名义持有、买卖“鱼跃   医疗”、“三川股份”、“宝莱特”等3只股票金额共计251,412,971.74元（已扣除实际缴纳税费），获利金额为248,021,618.19元，违反了《证券法》第四十三条关于证券从业人员在任期或者法定期限内不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的规定，构成《证券法》第一百九十九条所述违法行为。决定没收冯某违法借他人名义持有、买卖股票的违法所得248,021,618.19元，并处以251,412,971.74元罚款。

冯某被处罚的消息发布后，引起了社会舆论大哗。但是一些非专业人士奇怪冯某利用未公开信息突击入股，并在公司上市后套取高额利润，为什么不构成内幕交易？其涉案数额高达亿元以上，为什么不追究刑事责任？笔者从专业角度探讨一下证券从业人员买卖股票的违法行为与内幕交易违法行为、内幕交易罪的异同，以释众惑。

一证券从业人员买卖股票行为和内幕交易行为都是特殊主体。

证券从业人员买卖股票行为的违法主体仅限于证券从业人员，内幕交易行为的主体既包含证券从业人员、也有其他获取内幕信息的人员。

证券从业人员买卖股票行为的主体是证券从业人员。根据《证券法》第四十三条规定，证券从业人员是指证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员。证监会查处的冯某买卖股票的行为发生在其任职深圳证券交易所并任职证券发行审核委员会委员期间，属于《证券法》第四十三条规定的证券从业人员。

内幕交易行为的主体是证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人。“证券交易内幕信息的知情人”包括：（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”包括：（一）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；（三）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。“内幕信息”是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。其范围包括：

（一）本法第六十七条第二款所列重大事件；（二）公司分配股利或者增资的计划；（三）公司股权结构的重大变化；（四）公司债务担保的重大变更；（五）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（六）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（七）上市公司收购的有关方案；（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

通过二者比较可以看出，证券从业人员买卖股票行为的违法主体仅限于证券从业人员，内幕交易行为的主体除证券从业人员外，还包括其他接触的内部信息的人员。在主体同为证券从业人员时，二者的主要区别是前者无论是否利用内幕信息买卖股票，均可构成违法；而后者必须是掌握、接触到内幕信息，并利用内部信息进行交易，才构成违法。冯某虽然是证券从业人员，然而其在买入股票时公司尚未上市，内幕信息尚未形成，故不能成立内幕交易违法行为或者内幕交易罪。

二证券从业人员买卖股票和内幕交易都有利用职务便利买卖证券的违法行为，而且往往均利用了信息不对称买卖证券。

但前者更主要利用证券监管职务的便利或者证券经营形成的职业优势买卖股票，后者往往是利用职务或者职业的便利获取的内幕信息买卖股票及其他证券。

以冯某为例，冯某在2004年5月至2012年12月任深交所发审监管部副总监、2012年12月至2014年2月任深交所上市推广部副总监、高级执行经理。2004年12月至2007年4月期间，冯某担任第七届、第八届中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会（以下简称发审委）兼职委员。在此期间，冯某购买正在申报上市公司的股票，显然利用了其担任上述职务的便利，而不仅仅是由于上述公司的法人代表所讲的因为冯某的专业知识对该公司的贡献所致。假使冯某不担任上述职务，则这些公司会否大规模让利于冯某，则需要打一个大大的问号。所以，冯某利用其职务便利买卖股票，主要是违反了《证据法》第四十三条的规定。

内幕交易的行为人主要利用基于身份、关系、职责、交易行为知悉的内幕信息买卖股票及其他证券。既包括合法途径掌握的内幕信息，也包括非法渠道获取的内幕信息。无论是证券从业人员或是其他内幕信息的获取者，只要利用内幕信息进行证券交易，均构成内幕交易违法行为或者内幕交易罪。

三证券从业人员买卖股票行为和内幕交易行为危害的客体不同。

前者是违反了证券市场职业禁止制度，后者是危害了证券公平交易制度。由于危害客体的不同，这两种不同性质的违法行为在行为的时间节点上具有重大差别。

证券从业人员买卖股票的违法行为侵害的客体是证券职业禁止制度。根据《证券法》第三章第四节及《证券业从业人员执业行为准则》的规定，证券从业人员禁止从事十一种与其职业身份相关的行为，其中包括买卖股票的行为。由于证券从业人员职业的特殊性，其买卖证券时可能与自己从事的业务发生利益冲突，也可能提前接触到一些影响证券价格的信息，为了保护投资者的合法权益，为市场参与者提供公平的交易机会，我国法律明文禁止部分从业人员不得买卖股票等规定的证券。所以，证券从业人员买卖股票的违法行为对行为的时间节点没有限制只要具有证券从业人员的职业或者职务身份，无论何时购买股票均构成违法。在实践中，通常表现为证券从业人员利用其职业或者职务的便利条件，在公司上市前购买“原始股”，然后在公司上市后以适当时机抛售股票，以获取高达几倍或者几十倍的利润，冯某的行为即为此类。这与我国股票上市采用严格的审批制有一定关系。由于严格的审批制，致使上市公司的原始股成为稀缺资源，而证券从业人员具有职业的优势能够购买到原始股，从而获取超额利润。

内幕交易行为侵害的客体是证券、期货市场的正常管理秩序和证券、期货投资人的合法利益。证券、期货市场的游戏规则是市场主体公平的利用市场信息进行交易，在证券重要信息公之于众之前，掌握这种内幕信息的人员（内幕人员）不得利用它为自己和其他个人牟利或者避免损失服务。否则，就使其他的证券、期货投资者处于极不公平的位置上。为此，《证券法》规定了证券、期货信息保密制度。内幕信息交易行为违反了这一证券、期货市场原则，违反了国家关于证券发行、证券、期货交易方面的法律、法规的禁止性规定。同时，内幕交易行为也侵犯了证券、期货投资者的合法权益。证券、期货投资者的权利相当广泛，包括“知”的权利、平等参与权、自由交易权、投资收益权等。内幕交易存在的情况下，各投资者获得信息的渠道不公平，投资机会亦不公平，非内幕交易投资者处于不利处境，其合法权益追到严重侵犯。所以，内幕交易违法行为、内幕交易罪时间发生在公司上市或者期货上市之后，退市之前的行为。

四证券从业人员买卖股票行为比内幕交易行为处罚较轻，但也有例外。

证券从业人员买卖股票违法行为的法律后果包括责令依法处理非法持有的股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款。对于国家工作人员，还要予以行政处分。当然，证券从业人员利用内幕信息买卖股票的，属于法条竞合，应按照内幕信息违法行为予以行政处罚。情节严重的，还要以内幕信息罪追究刑事责任。

内幕交易违法行为法律后果为没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。构成犯罪的，还要追究刑事责任。

可以看出，两者之间除没收违法所得相同外，后者的处罚较前者要严厉的多。首先，在行政处罚中，前者并处以买卖股票等值以下的罚款，后者并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。如果冯某的行为按照后者并处罚款，其数额则要高出以证券从业人员买卖股票的一倍至五倍，显然严厉的多。当然，以内幕交易进行处罚时，有的行为人没有违法所得，法律也规定了相应的处罚措施。如果行为人既违反了证券从业人员买卖股票的规定，也违反了内幕交易的规定，笔者认为需择一重处罚，即哪条处罚重依照哪一条处罚。其次，如果证券人员仅仅违反了从业规定买卖股票，没有违反后者的话，一般没有刑事责任，冯某即为此例。而内幕交易行为情节严重的，一定要追究刑事责任。