精选案例

董事的义务与责任——再论万科控制权之争

Author：张力 | 2016.06.20

6月17日，万科召开董事会审议与深圳地铁集团关于发行股份购买资产的交易，结果是公司11名董事中获得7票同意，华润提名的3名董事投反对票，独立董事张利平回避表决——其“向公司董事会书面申明：就本次会议所审议的12项议案，由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突，存在《公司章程》第152条第2款所述之关联关系，不得对该等12项议案予以表决，特此回避本次会议12项议案之投票表决。”按照公司章程规定，该项议案需获得全体董事2/3以上多数通过方为有效。万科公告决议通过，律师事务所出具了董事会决议合法的法律意见书。华润立即发表声明，认为决议未获得有效通过。

万科与华润关于本次董事会决议是否有效通过的分歧之争在于独立董事张利平的回避表决是否有效？

本次万科董事会决议是否有效通过成了继2015年12月万宝之争的续集，再次成了市场的热点。

那么，从法律上如何判断该独立董事的回避表决是否有效？

首先，我们看独立董事的任职资格与条件。

独立董事首先是公司董事，所以需符合公司法关于董事的任职资格，除此之外，还需要具有独立性，即与上市公司不存在关联关系。证监会2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定，

“下列人员不得担任独立董事：

（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；

（二）直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；

（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；

（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；

（五）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；

（六）公司章程规定的其他人员；

（七）中国证监会认定的其他人员。”

根据上述规定，万科独立董事张利平已经法定程序当选公司独立董事，显然其在当选的时间符合独立性要求，根据其在本次董事会上所做声明，其与万科之间的关系显然不属于上述规定的任一情形，即不影响该独立董事的独立性要求。

其次，我们看董事在董事会上回避表决的情形。

《公司法》第一百二十四条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。”万科章程第152条第2款规定同《公司法》上述规定一致。

关联关系与关联交易不是一个概念。关联交易是指上市公司与关联方之间发生的交易，而美国黑石集团不是本次交易对方，所以，本次交易无论如何都不能成为与黑石集团之间的关联交易，独立董事张利平不需要从关联交易的角度回避表决。

何为关联关系，《公司法》第二百一十六条第（四）款做了解释：

“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”根据法理，我们可以理解这种关联关系包括两个层面：一是控制，二是可能导致公司利益转移的其他重大关系，也称兜底条款。万科本次交易所涉的企业包括万科与深圳地铁集团，那么，独立董事张利平与万科或者深圳地铁集团存在何种关联关系呢？这种关联关系的存在是否需要明确？

根据该独立董事声明，其本次回避表决的依据是关联关系的存在。具体是——“由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突”。根据这一声明，我们可以排除其关联关系是与万科之间的，而不是与深圳地铁集团之间的。

那么问题来了，独立董事与上市公司万科之间存在何种关联关系呢？这种关联关系具体到什么程度？是否足以影响其独立性？如是，其本人是否需要立即辞去独立董事职务？如否，是否达到需要回避表决的程度？就这些疑问，根据公告，我们无法获得进一步的信息，自然也就无法做出进一步的判断。

再次，我们看董事回避表决的操作程序。

那么，就上述关联关系是否存在以及该独立董事是否可以回避表决该议案程序上如何操作？是否独立董事一纸声明就足够？董事会是否需要做出独立判断？这种情况下，很多客户、委托人都会咨询律师一个问题：法律上如何规定？证监会如何规定？交易所如何规定？有无案例？很遗憾，我们只能如实回答：法律、证监会与交易所都没有规定。案例一时也不好查。

那操作程序上如何处理？

这种情况下，需要从法理上解释：该等事项构成万科重大事项，其实施与否必将影响公司股票价格、经营业绩以及股东权益，何况公司目前正处于控股权之争，华润作为股东明确表示反对意见。所以，这种情况下，从董事忠实与勤勉尽责的法定职责出发，董事会应当就此做出明确判断，并审慎处理。更何况上市规则规定，董事会决议公告应当包括如下内容：“涉及关联交易的，说明应当回避表决的董事姓名、理由和回避情况”。万科本次董事会并未就此做明确认定与公告。

最后，我们看本次董事会决议通过后可能引发的后续问题。

万科本次董事会决议公告后引发的后续问题很多，包括本次董事会决议是否有效？华润是否行使诉权主张决议无效？是否涉及董事责任？本次交易未来是否能够获得万科股东大会通过？是否能够获得深圳地铁集团董事会通过／深圳国资委通过／中国证监会通过？宝能系如何作为？本次万科控股权之争最后如何收尾等等？

这场证券市场的盛宴，必将引发更多的争论、学习与思考。