职业禁止制度 ----再评《刑法修正案（九）》

Author：唐新波 | 2016.05.18

《刑法修正案（九）》在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。

“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。
“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”

《刑法修正案（九）》本条规定，是对有关职业禁止的制度安排，有几个问题，值得注意。

1、职业禁止权由法官自由裁量。对于“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的”，人民法院是“可以”禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，而不是“应当”。这里授予法官自由裁量权。自由裁量的依据是“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”。

2、禁止期限。法定是三年至五年。法律规定的是“禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业”。

有几个问题在执行中，会有困惑。一是对于免予刑事处罚的，没有职业禁止规定，算一点遗憾。但是免予刑事处罚，还可能受到行政处罚，其他法律也可能会有职业禁止规定。二是假释期内，超过职业禁止期继续执业，而在该假释期内如果再犯罪，必然导致职业禁止的恢复。相比较没有假释的罪犯似乎显得有点宽松和反复。三是缓刑考验期相对于实刑服刑期长，且也有可能在缓刑考验期内，超过职业禁止期继续执业，而在缓刑考验期再犯罪的情形，不如定为：“禁止其在刑法执行期间以及自刑罚执行完毕之日或者缓刑、假释期满之日起三到五年内担任相关职务、从事相关职业”，来得更为公正和便于执行。

3、其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。

简要说一说有关法律及其规定。

《刑法》第五十四条规定：“剥夺政治权利是剥夺下列权利：（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”。如果被剥夺政治权利，在刑罚未执行完毕前，是不得担任国家机关职务和国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的。

此外，还有28部法律对受过刑事处罚人员的职业禁止规定。其中有7部法律是禁止从事公务活动的职业，为禁止担任公务员、法官、检察官、警察、陪审员、驻外外交人员。这些规定一般单位和组织人事部门会把关，不会出现纰漏。

另外16部法律规定禁止从事特定职业。如禁止担任教师、律师、拍卖师、公证员、会计师、司法鉴定人员、公司的董监高等。下面着重说说律师、注册会计师以及公司有关人员的法律规定。

1）律师执业禁止。

《律师法》对于禁止执业的情形主要有两条。

第七条　申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；（三）被开除公职或者被吊销律师执业证书的。

第四十九条　律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员，或者以其他不正当方式影响依法办理案件的；（二）向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿的；（三）向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的；（四）故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据的；（五）接受对方当事人财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人权益的；（六）扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的；（七）煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议的；（八）发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的；（九）泄露国家秘密的。

律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。

2）注册会计师执业禁止。

《注册会计师法》主要有下列禁止规定。

第十条有下列情形之一的，受理申请的注册会计师协会不予注册：一、不具有完全民事行为能力的；二、因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满五年的；三、因在财务、会计、审计、企业管理或者其他经济管理工作中犯有严重错误受行政处罚、撤职以上处分，自处罚、处分决定之日起至申请注册之日止不满二年的；四、受吊销注册会计师证书的处罚，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满五年的；五、国务院财政部门规定的其他不予注册的情形的。

第十三条已取得注册会计师证书的人员，除本法第十一条第一款规定的情形外，注册后有下列情形之一的，由准予注册的注册会计师协会撤销注册，收回注册会计师证书：一、完全丧失民事行为能力的；二、受刑事处罚的；三、因在财务、会计、审计、企业管理或者其他经济管理工作中犯有严重错误受行政处罚、撤职以上处分的；四、自行停止执行注册会计师业务满一年的。

3）公司董事、监事、高管职业禁止。

《公司法》第一百四十七条 有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

还有5部法律规定禁止从事特定活动（如对造成交通事故后逃逸终身禁驾等），在此不再赘叙。

在前述多部法律中，有的职业禁止期是终生，有的长短不一。与《刑法修正案（九）》的规定似乎矛盾，但因为《刑法修正案（九）》有：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”规定，说明刑法对于职业禁止是起一个补充作用，与其他法律互为补充。

此外，《刑法修正案（八）》在《刑法》第七十二条增加的禁止令的内容之一：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”上述禁止令，也属于职业禁止范畴。（注：本文中，执业律师、执业注册会计师必然是职业律师和职业会计师）