实际施工人的身份认定与诉权辨析

Author：张立环 李鑫 | 2020.12.07

在建设工程领域，挂靠、转包、违法分包屡见不鲜。与发包人签订建设工程施工合同的承包人不亲自履行合同义务，实际履行承包人义务的为其他民事主体，由此引发了一系列不宜用一般合同法理论解决的实际问题。因此，在建工司法领域产生了“实际施工人”的概念。

我国“实际施工人”一词源于2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》），并出现于2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（以下简称《建工司法解释二》），规定实际施工人在一定条件下享有突破合同相对性主张权利的特殊诉权。然而，由于司法解释未对实际施工人行使该特殊诉权作详细指引和规定，因此在实践中又产生了诸多分歧。本文将以作者的办案经验及研究为基础，对建设工程实际施工人的身份认定及行使特殊诉权的相关问题进行总结。

一实际施工人概念引言

《建工司法解释》第一次使用了实际施工人这一表述，体现于该解释的：

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

……

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

……

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《建工司法解释二》继续使用这一概念：

第四条　缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

第二十四条　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十五条　实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

我们从最高法的两个司法解释中总结，适用“实际施工人”概念的场景有以下特点：

（1） 建工合同无效是适用实际施工人概念的必要前提条件；

（2） 涉及实际施工人的无效建工合同，其无效后果的处理应适用特殊规则；

（3） 确定实际施工人身份后，其权利、义务、诉讼地位将突破一般的合同相对性原则。

但该两个司法解释始终没有直接给“实际施工人”一个明确的概念。我们首先将结合更多对司法解释的解读、实践经验、学理分析，对实际施工人的概念的内涵和外延进行说明。

二实际施工人概念内涵和外延的探究

（一）参考地方法院解答总结实际施工人概念特征

地方法院关于实际施工人的解读文件较多，实践中可根据案件地域具体检索参考。我们在此引用北京高院和四川高院的解答为例。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日，京高法发[2012]245号）第18条：“《解释》中“实际施工人”的范围如何确定?

《解释》中的“实际施工人”是指“无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。”

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2015年3月16日，川高法民一（2015）3号）第12条：“《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。” 

从上述解答文件总结“实际施工人”的概念特征：

（1） 实际施工人分为三类：非法转包合同下的转承包人；违法分包合同下的承包人；无资质借用他人资质的企业或个人。

（2） 建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。

（3） 应注意区分实际施工人与劳动关系、雇佣关系下的建筑工人。

（二）对与“实际施工人”相关概念的介绍

1、什么是“总包”

区分“建设工程总承包合同”与“建设工程施工合同总承包合同”。前者包括工程勘察合同、设计合同、施工合同；后者仅为前者外延中的施工合同。建工司法解释所指的总包指的是后者。

直接与发包人订立合同的承包人为施工总承包人。

2、什么是“非法转包”

因在建工领域，法律禁止整体转包；所以一般在建工案件及司法解释中所说的“非法转包”与“转包”相同，均指非法转包。

3、什么是“分包”

施工总承包人经发包人同意，将项目中的某些工作发包给其他单位，订立分包合同，实施分包合同的承包人为分包人。

施工总承包人进行的分包，包括专业工程分包和劳务作业分包。

4、什么是“违法分包”

如：违反《建筑法》或《合同法》，未经发包人同意的分包；违反《建设工程质量管理条例》，分包单位不具备合法分包人资质；违反《合同法》规定，分包单位将其承包的工程再分包，等情形。

5、什么是“借用资质”

根据《建筑法》规定，建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，为借用资质。

实践中对借用资质可从以下几个方面认定：

第一，财产上，建设工程施工合同约定的施工单位与现场实际施工方之间没有任何产权关系，施工现场的建筑机械设备一般归实际施工方所有，或由实际施工方租赁。

第二，资金上，合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理，合同约定的施工单位不提供任何资金支持，实际施工方一般以项目部的名义刻制财务印章，工程款的结算直接由实际施工方与建设单位结算，只有发生结算纠纷仲裁或诉讼时，才以合同约定的施工单位名义进行维权。

第三，人事关系上，合同约定的施工单位与施工现场的项目经理，工程师及主要对工程管理的施工员、质量员、安全员、材料员、资料员之间无合法的人事调动、任免、聘用劳动合同关系和社会保险关系；现场的工人与合同约定的施工单位之间无劳动用工和社会保险关系。

第四，工程管理上，合同约定的施工单位没有派遣任何工程管理人员、施工技术人员、财务人员对建设工程的质量、安全、工程进度、资金进行现场管理。

6、与合同法下“施工人”的区别

建工司法解释中的“实际施工人”有别于合同法下有效建设工程合同中的“施工人”。实际施工人一定在无效建工合同情境下实际组织进行施工的民事主体，即为无效建设工程施工合同中的承包人。

总结“实际施工人”概念的内涵和外延

实际施工人的内涵为：在无效的建设工程施工合同中，实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的承包人。

（实际施工人的认定可通过实际投入资金、材料和劳动力进行举证，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为、参与建设工程承包合同的签订与履行过程、存在投资或收款行为来认定。）

实际施工人的外延包括：非法转包合同下的转承包人；违法分包合同下的承包人；无资质借用他人资质的企业或个人。

（实际施工人在法律关系中的定位是承包人，因此不包括基于劳动或劳务关系，实际进行施工工作的建筑工人。）

三司法解释确立实际施工人概念的实践意义

1、建立建工领域合同无效的特殊处理规则

合同被确认无效后的处理规则通常是合同纠纷中引发争议的所在。建工行业客观上存在大量无效的施工合同，合同法对于合同无效的原则性规定更不足以在建工行业错综复杂的权利义务中构建平衡。无效建工合同一般是因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效，而建设工程又存在无法返还、恢复原状的特点。为兼顾强制性法律规定和实际公平，就不得不对施工合同无效的处理规则进行特殊的规定。

2、引发突破合同相对性特殊规则的法律后果

在特殊的合同无效处理规则下，即使合同被认定无效，实际施工人仍可依据一定规则向合同相对方、甚至非合同相对方主张权利；承担法律规定的义务。

3、严格界定实际施工人范围，保障各方公平、坚守合同相对性为原则

实际施工人因其实际付出了资金、劳务，在当下阶段因客观上无法杜绝无效合同而应当受到法律保护。另一方面，实际施工人对于合同无效也存在过错，不应仅为保护实际施工人而一味突破合同相对性、置其他各方于不公平的境地。合同相对性是合同法应当坚持的原则，突破合同相对性的特殊规则，一定要配有严格的适用条件和排除规则。

四关于实际施工人行使特殊诉权规则及限制的辨析

（一）转包、违法分包下实际施工人

1、转包、违法分包下实际施工人突破合同相对性起诉的法律依据

《建工司法解释》第二十六条：

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《建工司法解释二》第二十四条：

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

对于转包、违法分包下实际施工人突破合同相对性起诉发包方（广义）并无争议，这是法律赋予转包、违法分包下实际施工人的权利。

2、转包、违法分包情形下实际施工人主张发包人承担支付工程款义务的案件应查清的事实

（1）原告为实际完成案涉工程或劳务的主体；

（2）原告已全面实际履行发包人与承包人之间的有关合同，工程质量合格；

（3）原告与发包人形成了事实上的权利义务关系；

（4）承包人尚未向原告足额支付应付工程款；

（5）发包人存在拖欠承包人工程款的事实。

3、案例参考及举证责任评析

引自(2019)桂10民终1527号判决书本院认为部分：

“本案的争议焦点为：恒泰公司是否承担本案的连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”另《最高人民法院办公厅关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（法办〔2011〕442号）中规定“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依照前述规定，上诉人向恒泰公司主张权利，应当满足以下必要条件：一是上诉人为案涉工程的实际施工人；二是上诉人已经全面实际履行了恒泰公司与奥达公司之间的有关合同并形成了事实上的权利义务关系；三是恒泰公司存在拖欠奥达公司工程款的事实。……经查，上诉人不能举证，且恒泰公司与奥达公司的工程款纠纷尚在诉讼当中，故上诉人要求恒泰公司承担连带责任，本院不予支持。”

评析：该案例体现了此类案件审理中应查明的事实。但我们认为让实际施工人承担“发包方拖欠承包方工程款”的举证责任欠妥，实际施工人提出该主张后，应由发包人举证证明其是否已全面向承包人支付工程款。

相同观点依据：《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条：“发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。”安徽省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》13条：“实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。”

（二）借用资质情形下的实际施工人

借用资质（挂靠）的企业或个人能否依据《建工司法解释》第26条、《建工司法解释二》第24条突破合同相对性主张权利，司法实践中存在不同观点。

1. 观点一：均可适用

这种观点认为，《建工司法解释》第26条、《建工司法解释二》第24条的规定的宗旨是保护农民工的合法权益，在挂靠情形下，为保护农民工利益，也应保护借用资质的实际施工人；根据《建工司法解释》第1条、第4条规定，借用资质的承包人属于实际施工人；被借用资质方收取管理费，对向发包方追索管理费没有积极性，借用资质方如不能突破合同相对性以自己的名义向发包方提起诉讼，则实际施工人、农民工的利益得不到保护。

从法律理解上分析，该观点将“实际施工人的认定”和“能够突破合同相对性主张权利”的范围进行了等同，即认为：只要是实际施工人，即能够突破合同相对性向转包人、违法分包人、发包人主张权利。我们认为这两者的范围是有区别的，将其等同是一种认知混淆。

2. 观点二：不适用《建工司法解释》第26条的规定（存在例外）

（1） 观点理由

这种观点认为，挂靠不同于非法转包或违法分包，挂靠关系下的实际施工人不能适用《建工司法解释》第26条的规定向转包人、违法分包人主张权利。

首先从《建工司法解释》第4条的文字看，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同”这三种行为是并列的，挂靠并未包含在非法转包或违法分包的情形之内。《建工司法解释》第26条第一款为“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”司法解释关于突破合同相对性的规定均不包括挂靠情形下的实际施工人。即“实际施工人的认定”和“能够突破合同相对性主张权利”的范围存在区别，并不等同。

其次根据《最高人民法院民事审判工作会议纪要》规定“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《第八次全国法院民事商事审判工作会议》规定“要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”最高法对于实际施工人突破合同相对性主张权利适用范围的审查态度是严格审查、不得随意扩大适用范围。

再次，借用资质下的实际施工人不能适用本条规定，不等于借用资质实际施工人的工程价款债权请求权不能得到保障。因实际施工人在挂靠关系中实际上起主导作用，其可基于与被挂靠单位的合作关系，督促其追讨工程款。

（2） 最高法案例所持相同观点

最高人民法院（2017）最高法民申3613号，本院认为部分：

“本案争议焦点是挂靠情形下实际施工人可否越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款？

建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。”

该裁判观点区分了转包、违法分包情形下的实际施工人与挂靠情形下的实际施工人；认为挂靠关系在对外关系中应视为一个整体；挂靠双方内部的权利义务关系应另行途径解决。这与建工司法解释中对于挂靠双方应共同对工程质量承担责任的精神是一致的。

（3） 例外：在实际施工人证明发包方对挂靠情形明知的情况下，作为挂靠方的实际施工人可主张适用《建工司法解释二》第24条

《建工司法解释二》第24条为“实际施工人以发包人为被告主张权利的……”首先我们认为《建工司法解释二》第24条所指的“发包人”是一个相对概念，在存在多层转包、分包的工程中，发包人并非仅只工程业主方。24条规定的主语为“实际施工人”，即貌似有了将挂靠关系下实际施工人纳入突破合同相对性请求权人的范围。我们认为在此种情况下，仍应坚持从严把握、严守合同相对性为原则；不应一概而论，应区分发包人对挂靠关系是否明知。

发包人对挂靠不明知的情形：如前述，此类案件一般应查清的事实包括“原告与发包人形成了事实上的权利义务关系”一项。所谓权利义务关系即合同关系，当事人真实意思表示是形成合同的必要条件。真实意思表示包括对合同相对方的真实认知。如发包人对挂靠关系不知晓，其认为的合同相对人为被挂靠单位，则缺乏与实际施工人形成合同关系的意思表示。这时，不能在缺乏合意的情况下，为解决挂靠合同无效问题，强行认定发包人与实际施工人之间存在事实合同关系，因其缺乏最基本的合同基础。关于发包人对挂靠关系是否明知的证明责任，应由实际施工人承担。

发包人对挂靠关系明知的情形：根据《民法总则》146条，实际施工人借用资质与发包人签订建设工程施工合同，其中存在被挂靠单位与发包人签订合同的虚假意思表示，该相应法律行为无效；以及被隐藏的实际施工人与发包人建立合同关系的真实意思，该相应法律行为根据《建工司法解释》第4条规定无效。该2个行为均为无效法律行为，但无效的后果应具体分析。后者虽因违反法律、行政法规的强制性规定而无效、不能得到法律认可的后果，但如果发包人对于挂靠关系是明知的，发包人与实际施工人之间仍然产生了一系列法律关系，双方基于这些法律关系产生债法上的请求权。如《合同法》第58条关于合同无效，应当返还、折价补偿、赔偿的规定。同时根据《建工司法解释》第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”实际施工人可以向明知挂靠关系存在、与之形成了事实合同关系的发包人请求权利。

最高人民法院，(2011)民提字第235号判决书：

“二审法院认为，莫志华以东深公司的名义与长富广场公司签订的《大朗长富商贸广场工程施工合同》等合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，应确认为无效合同。鉴于建设工程合同的特殊性，双方无法相互返还，故只能按折价补偿的方式处理。从现有证据来看，并无证据显示长富广场公司在签约及履约过程中知道莫志华挂靠东深公司进行施工，因此，造成合同无效的过错责任应由莫志华和东深公司承担。关于莫志华、东深公司提出合同无效，长富广场公司清楚挂靠事实，也存在过错，已完成的工程应按实结算的问题。无论签约还是履约过程中，莫志华都以东深公司项目经理的名义出现，莫志华的行为都代表东深公司，长富广场公司与莫志华协商有关工程事宜，依照莫志华的指令支付工程款都不能证明长富广场公司知道莫志华与东深公司之间的挂靠关系，莫志华、东深公司认为长富广场公司知道他们之间的挂靠关系证据不足，不予采纳。”

在发包人对挂靠关系明知的情况下，发包人与作为挂靠方的实际施工人之间，因明知而形成了成立合同关系的真实意思表示，方可认定双方存在事实合同关系。“发包人明知存在挂靠关系”这一事实的举证责任应由作为挂靠方的实际施工人承担。 

综上，我们依据建工司法解释，将实际施工人从其成因角度分为三类，从行使特殊诉权的角度分为两类。实际施工人身份的认定，和是否享有特殊诉权，是两个不等同、应分别辨析、查明的问题。建工案件涉及大量无效合同，对各类无效合同的处理不应一刀切，不宜适用合同法一般规定，也不能以任意突破合同相对性，更不应仅为解决合同无效的后果而在缺乏真实意思表示的基础上由司法机关凭空认定事实合同关系。实际施工人概念原为保护农民工权益而产生，在保护农民工利益的同时不应忽视案件整体，应使各方当事人利益都得到公正维护，以达到整个案件的公平。我们更加希望立法机关及司法机关能够早日完善、明确实际施工人这一概念，及实际施工人特殊诉权的行使指引。